Sentencia Penal Nº 574/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 668/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.
SECCIÓN PRIMERA.
ALICANTE.
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta.
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones).
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias).
Fax: 965 169 812.
NIG: 03031-43-2-2016-0008547.
Procedimiento: Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 000668/2019-SB -.
Dimana del Juicio Oral - 000098/2017.
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM.
Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE BENIDORM.
Apelante: Jesus Miguel .
Abogada: MARÍA BELÉN GARCÍA ESPASA.
Procuradora: NATALIA MESA SÁNCHEZ - CAPUCHINO.
Apelado: MINISTERIO FISCAL (D. Miguel Espeja Muñoz).
SENTENCIA Nº 000574/2019.
ILTMAS. SRAS.:
DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO.
DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRÉS.
DÑA. EVA MARTÍNEZ PÉREZ.
En la ciudad de Alicante, a dieciseis de octubre de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por las Iltmas. Sras. expresadas al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº
269, de fecha 2/10/18 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº
3 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000098/2017, habiendo actuado como parte apelante Jesus Miguel ,
representado por la Procuradora Sra. MESA SÁCHEZ - CAPUCHINO, NATALIA y dirigido por la Letrada Sra.
GARCÍA ESPASA, MARÍA BELÉN, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (D. Miguel Espeja Muñoz).

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Queda probado y así se declara que el acusado Jesus Miguel inglés con pasaporte NUM000 , nacido en SCARBOROUGH, el NUM001 /89, hijo de Arcadio y de Graciela ,sin antecedentes penales, sobre las 5h del día 23 de octubre de 2016 hallándose en la vía pública, Benidorm, inició con su pareja sentimental Inés una discusión, en el transcurso de la cual y con ánimo de menoscabarla la golpeó dándole un fuerte empujón contra el escaparate de una tienda y posteriormente la tiró al suelo, sufriendo lesiones que han precisado una sola asistencia médica consistente en contusiones con 2 días para sanar y no reclamando.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'DEBO CONDENAR y CONDENO a Jesus Miguel inglés con pasaporte NUM000 , vecino de la CALLE000 , APARTAMENTO000 ', BLOQUE NUM002 .- NUM003 -PUERTA NUM004 .- BENIDORM.- DIRECCION000 , nacido en SCARBOROUGH, el NUM001 /89, hijo de Arcadio y de Graciela ,sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito de violencia de género, de menor entidad, del art. 153.1 y 4CP, sin circuntancias, a la pena de 3 meses y 1 día de prisión y de privación del derecho al sufragio pasivo, 9 meses de prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas, 1 año, 3 meses y 1 día de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Inés , domicilio, u otro lugar, con la que sí podrá comunicar y costas.

No se adoptaron medidas cautelares.

No vendrá obligado a seguir los cursos para maltratadores si no regresa a España en 5 años desde hoy.' Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Jesus Miguel el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 3 de junio de 2019.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. VIRTUDES LOPEZ LORENZO.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la Sentencia de instancia por entender que en el plenario no se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, por lo que procedía la absolución del delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 4 del Código Penal fundamento de la acusación.

En concreto, considera que no se ha acreditado la existencia de relación de afectividad que uniera al acusado, Jesus Miguel con la víctima Inés , insuficientes las declaraciones prestadas para fundamentar la solución condenatoria, ya que no acudieron al plenario ni el acusado ni la víctima del delito y se negaron a declarar tanto ante la policía como ante el juez de instrucción.

Este primer motivo ha de ser desestimado. Comparecieron al juicio testigos directos, los policías locales del Ayuntamiento de Benidorm números NUM005 , NUM006 y NUM007 quienes ratificaron el atestado. En dicho atestado comienzan exponiendo tales agentes que Inés les manifiesta que: 'el chico que le acompaña es su prometido y que le ha agredido...que también manifiesta que no es la primera vez que ocurren hechos similares' y los agentes comprueban que Inés tiene un golpe en la cabeza, del cual se queja y la mejilla de la cara colorada. Estos testigos, son testigos directos y de referencia. Son testigos de referencia en cuanto que reproducen lo oido cuando acuden al lugar de los hechos, de boca de la víctima, acusado y otros testigos, son testigos directos respecto de la escena que encuentran cuando llegan al lugar de los hechos y las lesiones que aprecian en el cuerpo de la mujer.

Antes de valorar en su integridad la eficacia probatoria de sus declaraciones, resulta conveniente recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que los testimonios de referencia tienen en general un valor limitado como medio de prueba. La necesidad de favorecer la inmediación como principio rector del proceso en la obtención de las pruebas, impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal. Consecuentemente se reduce la admisibilidad del testimonio de referencia a los casos en que el testigo directo ha fallecido, o se encuentra en paradero desconocido, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas en su citación judicial o cuando reside en el extranjero y no viene a juicio pese a estar citado ( SSTS de 20 de septiembre de 1996, 10 de febrero de 1997, 19 de junio de 1999 y 4 de marzo de 2002, entre otras muchas.

Manifiesta la reciente STC 117/07, de 21 de mayo: 'En cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, este Tribunal ya ha reiterado que puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba. El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos casos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resultaba resulta extraordinariamente dificultosa (por todas, STC 146/2003, de 14 de julio, FJ 6)'.

En el caso de testigos, generalmente víctimas del delito, extranjeros no residentes en España que no acudan al plenario, la declaración de los policías que tuvieron contacto con ellos pueden ser valorada como testimonio de referencia, aunque los testigos directos no declararan ante el Juzgado de Instrucción, o la declaración prestada no se practicara con respeto a las garantías propias de la prueba preconstituida ( artículos 448 y 730 LECrim).

En este sentido se pronuncia la STS de 5 de junio de 2008: 'Pues bien, aun con el carácter de medio de prueba subsidiaria ( SSTS. 27.1.90, 12.12.91 y 19.6.92), el Tribunal Constitucional la admite cuando quienes presenciaron lo ocurrido no pueden acudir al juicio, incluso cuando tal omisión probatoria fuese motivada por deficiencias en la instrucción del sumario como ocurrió en un caso que debió obtenerse, antes de la marcha del perjudicado al extranjero, su declaración en el Juzgado como prueba preconstituida con las formalidades exigidas en el art. 448 LECrim. ( STC. 217/1989 de 21.12)'.

En este contexto, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 209/2001, tras 'la única prueba de cargo de contenido incriminador acreditativo del robo atribuido a los acusados es la identificación de los condenados efectuada por la víctima y su acompañante en el momento en que aquellos fueron detenidos...esta identificación.. podía haber sido incorporada al proceso mediante la lectura del documento acreditativo de su ratificación ante el Juez (...) en tanto que prueba preconstituida, o bien mediante las declaraciones efectuadas en el juicio oral por los policías que presenciaron la identificación... la falta de contradicción de la prueba en el momento de la práctica no puede en este caso justificarse, pues no nos encontramos ante un caso en el que el acusado estuviera en paradero ignorado, que hiciera no posible o no factible el sometimiento de la prueba a contradicción ( STC 115/1998). Ante ello, la Audiencia Provincial entendió que era posible incorporar la identificación de los acusados como autores del robo a través de las declaraciones realizadas en el juicio oral por los policías ante quienes tuvo lugar...ha de tenerse en cuenta (...) que el testimonio de referencia incorporó en el supuesto sobre el que debemos pronunciarnos un elemento de prueba plenamente incriminatorio -la identificación de los acusados- y no un mero indicio, de modo que, por sí mismo y sin la concurrencia de otros elementos de prueba sería suficiente para considerar acreditada la autoría de los hechos'.

Ello no obstante entendemos, que respecto del hecho de la agresión, no puede valorarse la testifical de referencia de los agentes de la policía, cuando la testigo directa y víctima de los hechos, al margen de la imposibilidad o gran dificultad de hacerla comparecer en el acto del juicio por su condición de extranjera residente fuera de España, lo cierto es que el hecho de que Inés se acogiera a la dispensa a declarar por razón de parentesco del art. 416.1 LECrim. imposibilita la valoración de cualquiera de sus manifestaciones.

Pero sí puede valorarse la declaración de los policías actuantes, como testigos de referencia, respecto de la relación de pareja que la señora Inés les afirmó para acogerse al art. 416.1 LECRim.

Igualmente acredita la existencia de una relación sentimental existente entre ambos el hecho de que Inés hiciera uso del derecho a no declarar contra el investigado, y que le reconocía el art. 416.1 LECr, precisamente por la relación que le unía a él. Y así lo hace, tanto en sede policial (folio 7 vuelto) cuando se diligencia que Dª Inés 'no desea prestar declaración contra su pareja sentimental Jesus Miguel ' y ante el juez de instrucción (folio 54) cuando manifiesta 'que Jesus Miguel es su pareja con la que convive' y que 'se acoge a su derecho a no declarar'.

De forma que constituye un claro abuso de derecho, por parte de la defensa admitir la alegación de la testigo sobre la existencia de una relación de pareja para eludir la obligación legal de declarar ante el juez y luego rechazar tal extremo en el plenario.

A mayor abundamiento, toda la causa ha sido instruida por un juzgado especializado en violencia de género, siempre se ha informado tanto al investigado como a la víctima que se imputaba un delito de violencia de género, sin que, hasta la fecha de la celebración del juicio, la defensa del acusado haya cuestionado la existencia de relación de afectividad entre los implicados.

Por tanto, en contra de los manifestado en el escrito de recurso el Juez a quo valoró prueba practicada con respeto de las garantías legalmente establecidas, que consideró suficiente para fundamentar la solución condenatoria, conclusión que no apreciamos resulte ilógica o errónea, sino compatible con la Jurisprudencia citada, y fruto de la percepción directa de los testimonios prestados en el plenario, posibilidad ausente en esta alzada.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesus Miguel contra la Sentencia de fecha 2/10/18, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000098/2017, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.