Sentencia Penal Nº 574/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1246/2021 de 04 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46213-41-1-2015-0001904

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 001246/2021-GO -

Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000091/2018

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE VALENCIA

Instructor

SENTENCIA Nº 574/21

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PRESIDENTE

Don Salvador Camarena Grau.

MAGISTRADOS

Don Pedro Casas Cobo.

D. Don José María Gómez Villora. (Ponente)

En la ciudad de Valencia a 4 de noviembre de 2.021

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia 106/2021 de fecha 23 de marzo de 2.021, dictada por la Ilma Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal Nº 9 de Valencia, en el Abreviado 91/2018, seguido por delito de ESTAFA contra Olegario cuyas circunstancias constan en autos.

Han sido partes en el recurso, como apelante Olegario, representado por la Procuradora Doña Elisa Ortega Barrés y defendido por el Letrado Don David Trenado Frías siendo apelado el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Paula Herrero Cebrián, así como FERTOL VITICULTURA S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Aurora Garrote Limorte y defendida por la Letrada Doña María de la O Lucena Moya, siendo designado ponente Don José María Gómez Villora que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.- Olegario, DNI NUM000, mayor de edad, cuyo estado civil y profesión no constan, con antecedentes penales, con intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial y sin tener intención de realizar el pago de la mercancía, entre los meses de octubre y diciembre del año 2014 acudió al establecimiento 'Fertol Viticultura S.L' sito en el Polígono Industrial El Romeral, C/ del Vino Parcela E-12 de la localidad de Requena, y bajo una apariencia de solvencia y simulando un propósito serio de contratar con la mercantil citada, realizó varias retiradas de mercancía, facilitando como medio de pago un número de cuenta bancaria con la finalidad que se realizase el giro de los recibos domiciliados en la misma, siendo la cuenta n° NUM001 correspondiente a la entidad financiera Banco Castilla-La Mancha. El acusado realizó una retirada de mercancías por un importe total de 19.381,47 euros, contando como saldo máximo en la cuenta bancaria 1.501,80 euros en el mes de diciembre. El acusado no abonó el precio de las mercancías suministradas, al ser devueltos recibos girados a la entidad bancaria.

El perjudicado reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

Desde que la causa tuvo entrada en este Juzgado en Junio de 2018, y hasta la celebración del juicio oral en marzo de 2021, la causa se ha paralizado más tiempo del estrictamente necesario por motivos no imputables completamente al acusado.'

SEGUNDO.-El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Olegario como autor criminalmente responsable de un delitode ESTAFAde los arts. 248.1 y 249 CP , con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de VEINTIDÓS MESES DE PRISIÓN,con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, más el pago de las de las costas procesales.

Y a que, en concepto de responsabilidad civilsatisfaga a 'Fertol Viticultura SL' la cantidad de 19.381,47 €.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación del condenado en los concretos términos que se recogen en el escrito presentado al efecto, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Admitido el recurso, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas se elevaron los autos a esta Audiencia, siendo designado ponente Don José María Gómez Villora, quien expresa el parecer del tribunal.

Hechos

SE ACEPTAN íntegramente los de la sentencia apelada, que han quedado transcritos con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamenta la Defensa de Olegario, en esencia, su recurso aduciendo error en la valoración de la prueba, indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal y jurisprudencia que los desarrolla, vulneración del principio de presunción de inocencia, vulneración del principio de intervención mínima y, finalmente, indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal.

Por lo que respecta a la primera de tales alegaciones, aduce que no es cierto que la compra de las mercancías en cuestión, que no se niega, se hiciera con el propósito de no pagarlas y bajo una apariencia de solvencia simulando un propósito serio de contratar.

Para sustentar dicha tesis, pone de manifiesto que la denunciante es una mercantil que factura una importante cantidad anual y que su administrador es un experimentado hombre de negocios, titular de varios establecimientos y puntos de venta de mercancía agrícola, añadiendo que nada hace pensar que el recurrente esté especialmente dotado para el engaño.

Insiste en que no puede afirmar la Sentencia que no hubiera intención de pago de las mercancías y considera que el que la empresa tuviera problemas en su sistema informático para cruzar los datos entre las tiendas no puede repercutir negativamente en el recurrente resultando incomprensible que se le entregaran las mercancías a una persona ' con tales características y la intencionalidad que se le atribuye', considerando igualmente incomprensible que no abonando un pedido se le sirviese el siguiente, afirmando que los empleados actuaron sin mucho acierto y colaboraron activamente con su negligencia al incremento de la deuda.

Entiende insuficiente concluir que el engaño empleado por el acusado fuera simplemente decir que tenía una finca, aduciendo que bien podía la mercantil perjudicada haber hecho una averiguación patrimonial acerca de la solvencia del recurrente.

Alega también que yerra la Sentencia cuando valora como dato incriminador la coincidencia en la declaración de los testigos, circunstancia que puede obedecer a su interés en ocultar o mitigar su propia negligencia, considerando que tampoco puede valorarse como dato incriminador el silencio del acusado al tratarse de un derecho derivado del artículo 24 de la Constitución.

Añade que tampoco puede valorarse en contra del recurrente el hecho de que no haya pagado, circunstancia que obedece a su imposibilidad de hacerlo.

Por lo que respecta a la indebida aplicación de los artículos 248 y 249 alega la ausencia de engaño bastante o suficiente, sin que pueda considerarse tal el hecho de haber afirmado el recurrente que tenía una finca que iba a explotar.

Insiste en el argumento de que debió ser más diligente la denunciante a la hora de suministrar el material debiendo haber hecho alguna comprobación, habiéndose identificado el acusado con su D.N.I.

Con cita de diversas Sentencias concluye su razonamiento el recurrente aduciendo que ' mi representado acudió a un engaño realmente tosco, burdo y totalmente ineficaz para vencer los mecanismos de defensa y de prudencia elemental del querellante, una empresa con capacidad económica y medios más que suficientes para establecer protocolos de solvencia adecuados. En las circunstancias sociales y temporales actuales que acontecen en el tráfico mercantil, no puede entender como un comportamiento habitual o una norma común de funcionamiento, el hecho de que una empresa con los medios como la que en el presente procedimiento comparece como perjudicada, suministre materiales a cualquier desconocido a crédito, sin la realización de una serie de las más elementales y más básicas comprobaciones sobre su personalidad y solvencia. Y que además esto no se haya producido una sola vez, sino varias durante varios meses y a través de varios establecimientos, entiende esta parte que no puede incardinarse en otro comportamiento más que la mera negligencia y la ausencia total de cuidado y DE LA MÁS MÍNIMA ACTIVIDAD DE AUTOPROTECCIÓN PATRIMONIAL, con lo que debemos concluir, dicho esto, repetimos, en estrictos términos de defensa que FALTA UN ELEMENTO ESENCIAL DEL TIPO relativo al delito de estafa, como es el ENGAÑO BASTANTE O SUFICIENTE, determinado que tal tipo penal no concurre en la conducta del acusado y que por consiguiente no puede ser considerado como autor de dicho delito.

Afirma que no se ha acreditado dolo en la actuación del recurrente pues de haber actuado dolosamente no hubiera facilitado sus datos y una cuenta real.

Por lo que respecta a la vulneración de la presunción de inocencia por entender que no ha habido prueba de cargo, entiende de aplicación el principio de 'in dubio pro reo'.

Relacionado con la anterior alegación se aduce a renglón seguido infracción del principio de intervención mínima, considerando que estamos ante un simple incumplimiento contractual.

Finalmente, en cuanto a la indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal, por entender que la apreciación de la misma debió tener mayor reflejo en la pena, considerando que la pena procedente no debería exceder de 6 meses de prisión.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso por no compartir ninguno de los argumentos del recurrente partiendo de la motivación de la Sentencia, considerando correcta la valoración tanto de las testificales como de la prueba documental consistente en las facturas acreditativas de las cantidades impagadas.

Igualmente, llama la atención acerca del hecho de que la averiguación patrimonial del recurrente pondría de manifiesto que no tenía bienes con los que hacer frente a las deudas que iba contrayendo, de manera que sabía que no iba a poder pagar los encargos que llevó a cabo.

En cuanto a la impugnación del recurso por la acusación particular, cuestiona las razones aducidas por el recurrente, señalando que éste pretende trasladar a FERTOL la responsabilidad en el impago, obviando que el mismo carecía de capacidad económica ab initio para llegar a afrontar el total del importe.

Así, enfatiza dicha parte en que ha resultado acreditada la nula capacidad económica y patrimonial del acusado; se acredita igualmente que no abonó ni un céntimo de la mercancía que retiró; se acredita que se negó a retornar la mercancía; finalmente el acusado no propuso prueba alguna para acreditar la existencia de la finca en que se desarrollaban los supuestos trabajos.

En mérito a lo anterior, censura dicha parte que se introduzcan en el recurso circunstancias ajenas al resultado de la prueba practicada, como que el condenado manifestó su intención de pagar.

En relación a las dilaciones llama la atención acerca del hecho de que la celebración del juicio hubo de suspenderse hasta en dos ocasiones por la incomparecencia del acusado.

Por lo que respecta al resto de alegaciones, niega que haya existido error en la valoración de la prueba, estando debidamente motivada la Sentencia, habiéndose apreciado la prueba bajo el principio de inmediación.

Alerta la acusación particular acerca del hecho de que el recurrente ya ha sido condenado por hechos similares, rechazando las alegaciones de aquel acerca de la falta de diligencia de los empleados.

Igualmente considera ajustada la aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal y concurrentes todos los elementos del tipo penal, niega la infracción de los principios de presunción de inocencia e intervención mínima.

Por lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebidas, señala la acusación particular que la pena impuesta resulta ajustada teniendo en cuenta que el acusado contribuyó con su incomparecencia a la celebración del juicio con más prontitud.

SEGUNDO. Centrado en estos términos el objeto del presente recurso ha de rechazarse en su integridad.

Así, como punto de partida conviene recordar que, en nuestra función de control de la valoración probatoria efectuada por el órgano de enjuiciamiento, recuerda la STS nº 176/2016, de 2-3, que el mismo no posibilita una nueva valoración del material probatorio, que sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron las pruebas.

Sólo se nos permite 'comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.'

Por otro lado, no se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, pues mientras la primera se rige por el principio de imparcialidad, la valoración de la apelante, lógicamente, es parcial y carece de la objetividad que preside la actuación de cualquier Juez o Tribunal, pues su objetivo no es otro que exculparse si, como ocurre aquí, viene condenada.

En definitiva, nuestra función consiste, únicamente, en comprobar la racionalidad de la valoración y la regularidad de la prueba utilizada.

Pero tal análisis puede concluir en apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia -como señalara la STS nº 35/2012, de 1-2 - cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de derechos fundamentales y/o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el 'iter' discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STS 2-10-13 R Cas 10371/2013 ).

También ha de ponerse de manifiesto que aún cuando exista prueba de cargo, si surgen dudas razonables sobre la comisión de los hechos, el resultado debe ser igualmente una Sentencia favorable por aplicación del principio de in dubio pro reo.

Abundando en lo anterior, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 107/2017, de fecha 21 de febrero señala que ' En el recurso de apelación (...) el Tribunal que lo resuelve puede rectificar la calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados, cuando lo que se alega es infracción de ley penal sustantiva. También puede revisar la validez y la regularidad de las pruebas y la racionalidad del proceso valorativo, cuando la parte recurrente alega vulneración de la presunción de inocencia. No le compete, sin embargo, valorar nuevamente unas pruebas cuya práctica no ha presenciado. (...) No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica, por lo tanto, que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. (...) La existencia de límites en la revisión no quiere decir que no sea posible rectificar la valoración de la prueba efectuada en la instancia cuando se trate de una Sentencia condenatoria para acordar la absolución sobre la base de la presunción de inocencia. Dejando a un lado los casos de prueba ilícita y de inexistencia absoluta de pruebas de cargo, tal cosa puede suceder, entre otros casos, cuando el razonamiento sobre la prueba presente fallos lógicos que conduzcan a un insuperable vacío argumental en la justificación probatoria de la condena, haciendo irracional el proceso valorativo y su conclusión. (...) no es lícito que el Tribunal de apelación proceda a una nueva valoración de las pruebas'.

Extrapolando dicha doctrina al caso que nos ocupa no encontramos razones para apartarnos de la valoración de la prueba que lleva a cabo la Sentencia, prueba en su mayoría de naturaleza personal.

Efectivamente, la Sentencia en su Fundamento Jurídico Segundo recoge lo siguiente:

'En el caso de autos se sostiene acusación, sobre la base, en síntesis, de que el acusado entró en contacto con la mercantil que plantea acusación particular y le hizo diversas compras de material de agricultura, que repitió en el tiempo y que nunca pagó, teniendo intención, así, de obtener un beneficio patrimonial para sí con intención inicial fraudulenta de no pagarlo nunca.

El acusado se acogió al derecho de no prestar declaración.

Jose Enrique, administrador de 'Fertol' en la fecha de autos, en declaración testifical explicó que esa mercantil tenía en aquel tiempo 4 establecimientos principales y algunas tiendas, y el testigo conoció los impagos tiempo después de que sucedieran, explicando que los impagos se habían producido en una época en la que la empresa estaba haciendo cambios en su sistema informático, motivo por el cual no se pudo abrir al acusado ficha de cliente, ni comprobar su solvencia, y no fue posible la comunicación entre tiendas de los impagos que se estaban produciendo, motivo por el cual se le siguió sirviendo material.

Luis Angel, empleado de 'Fertol' en Utiel, explicó que le vendían material y el acusado firmaba personalmente los albaranes pero nunca pagó el precio. Por motivo de los cambios informáticos, no se cruzaban datos entre las tiendas. Les explicó el acusado que estaba explotando unas fincas, que tenía empleados, y que necesitaba el material a tal fin. Acudía a diversas horas del día a las distintas tiendas. Trataron después, ante los impagos, de alcanzar una solución amistosa, sin éxito.

En similares términos declararon Luis Pablo y Amparo, empleados en Utiel y Requena, respectivamente. Señalaron que el acusado siempre tenía prisa porque decía que tenía gente esperando para trabajar, y que llegó un momento en que Administración dio orden de no servirle más material, y se enfadó. Luis Pablo y otro compañero acudieron un día a pedirle que devolviera la mercancía para minorar la deuda, pero no lo hizo, y no volvieron a saber de él.

Angelina, Jefa de Administración de la mercantil, explicó que el acusado actuaba con mucha seguridad, y compró mucho material en poco tiempo pese a ser cliente nuevo, y a la vista de que hubo un problema con el Banco, siendo, no obstante, habitual vender a crédito. Un día la testigo lo sorprendió cargando alambre en un vehículo sin haber pagado los pedidos anteriores, y se puso hecho una furia. Con motivo de los cambios informáticos, hacían los albaranes a mano y la comunicación entre las tiendas no era inmediata, ni le abrieron ficha de cliente con comprobación de solvencia. Se fiaron de él porque les dijo que tenía una finca, pero en seguida vieron que compraba cantidades muy elevadas, impropias de los profesionales del sector.

Constan en autos todas las facturas que se estiman impagadas, así como los albaranes correspondientes.

Consta también en autos, como prueba documental, averiguación patrimonial del acusado, con resultado negativo. Ello constituye un indicio más de su nula voluntad de pagar, si bien es cierto que el dolo podría concurrir igualmente aunque su capacidad económica fuera bastante si no quisiera abonar la deuda.'

A partir de dicha prueba, en el siguiente Fundamento Jurídico razona la Sentencia el juicio de tipicidad:

'Evidentemente, a pesar de la falta de declaración del acusado, que tampoco declaró en fase de instrucción, todos los testigos coincidieron en relatar que el acusado generó confianza en ellos, en las diversas tiendas que la vendedora tenía en la zona, porque les explicó que tenían una finca en explotación, con empleados esperando el material para trabajarla, y por eso le sirvieron el material que les pedía, que al principio les pareció adecuado, hasta que, de manera coetánea a los primeros impagos, advirtió la Jefa de Administración que el material servido era excesivo para lo que es propio en el sector, comprobando inmediatamente los sucesivos impagos. Coincidió en el tiempo que el sistema informático de la empresa se sometió a una actualización o revisión, motivo por el cual no se hizo una previa comprobación de solvencia, ni hubo comunicación entre las varias tiendas. No se ha probado si esa circunstancia fue casual para el acusado, o era conocida por él y la aprovechó para actuar como lo hizo.

Tal y como apreció el juzgador con base en el principio de inmediación, todas las testificales son concordantes entre sí y han sido prestadas de manera clara, coincidente y precisa, sin interés alguno por parte de los testigos en imputar hechos no sucedidos ni exagerar lo que ocurrió, mostrándose alguno de ellos, incluso, sorprendido, por el engaño de que fueron víctimas, y no alcanza el juzgador a comprender qué motivo puede concurrir en todos ellos para inventar hechos que no sucedieron, reclamando cantidades que no son desproporcionadas sino adecuadas al pago de los materiales entregados.

El hoy acusado no pagó el precio ni devolvió el material recibido, manteniéndose tal situación hasta la fecha. Ahora bien, la descripción de tal situación, sin más, no tendría sino meras consecuencias civiles por un posible incumplimiento, en su caso, contractual. Pero nos hallamos en sede penal, y, habiéndose formulado acusación por un delito de estafa, no resta sino examinar si concurren todos los elementos del tipo a la luz de los criterios dados por el Tribunal Supremo en tal punto...El acusado, amparado por la certeza de la confianza que generó en la vendedora antes sus explicaciones en el sentido de que estaba explotando una finca, tenía empleados, y acudía a las tiendas con cierta frecuencia y con prisa por empezar a trabajar, logró que le entregaran lo que iba pidiendo, a pesar de no ser cliente conocido, y sin posibilidad para la mercantil de hacer las comprobaciones que habría podido hacer de haber tenido a su disposición el sistema informático en condiciones normales. No ha declarado el acusado, por lo que ha quedado vedada al juzgador la posibilidad de conocer de su propia boca por qué no pagó. Pero, es más, una vez que la empresa decidió no venderle más material, lejos de tratar de aclarar el motivo, fue sorprendido cargando material en su vehículo sin permiso, sin compra y sin pago, y pese a que fue advertido, se lo llevó. Es decir, mal puede sostenerse una actuación limpia y de buena fe en quien así actúa, ya que en ningún momento trató de solventar el problema, ni de ponerse al día, ni de ofrecer alguna explicación. El dolo, pues, se estima que fue inicial, porque si en la primera compra impagada hubiera tenido algún problema para pagar, sin duda lo habría expuesto, habría solicitado un aplazamiento del pago y, sin duda, no habría comprado más, o habría intentado comprar exponiendo sus dificultades para pagar y dejando a voluntad de la vendedora venderle más o no. Pero no actuó así, sino que, mostrándose como profesional desenvuelto y presuroso, acudió a comprar varias veces, en diferentes tiendas, lo cual revela su intención de dispersar en esas varias tiendas y ante distintos empleados, su verdadero propósito, y siguió pidiendo pese a que no pagó ni el primer pedido.

Así, ha quedado probado el dolo inicial del acusado en orden a llevarse el material y no pagarlo. Nunca hizo ninguna gestión a tal fin, ni mostró nunca, ni entonces ni después ni ahora, voluntad de cumplir, o de deshacer el negocio o de resarcir de alguna manera a los perjudicados, plenamente conocedor, como era, de la ausencia de título a su favor para hacerlo propio.

El engaño consistió en hacerles creer que les iba a pagar los sucesivos pedidos, y ese engaño provocó el error que el tipo exige en el perjudicado, que le entregó material varias veces, en venta, confiando en esa apariencia de cumplimiento. Y ello les llevó a llevar el acto de disposición patrimonial indicado, en favor del acusado, que actuó con ánimo de lucro, con el correlativo perjuicio económico para la empresa.

Alegó la defensa que nunca se comprobó si, efectivamente el acusado tenía una finca o empleados. Mal puede acogerse un argumento exculpatorio que no ha sido siquiera expuesto por el propio acusado, pero al respecto debe decirse que, aunque hubiera sido titular de dicha finca, en nada habría obstado al dolo de incumplir que se tiene probado por lo expuesto. Aunque hubiera estado, efectivamente, explotando una finca, igualmente habría podido cometer el delito, como así ha sucedido, siendo igualmente indiferente al fondo del asunto, el destino que diera al material que retiró.'

Pues bien, a la vista de los razonamientos de la Sentencia debemos rechazar los intentos del recurrente por desplazar la responsabilidad hacia los empleados de la mercantil víctima de la estafa, debiendo recordar la doctrina recogida en el ATS 388/2020 de 4 de junio, con cita de la STS 306/2018 de 20 de junio, conforme a la cual 'esta Sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que, aunque ha de evitarse una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima'.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre ). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En el mismo sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.'

Dicha doctrina debe llevarnos igualmente a rechazar la alegación del recurrente acerca de la indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal.

Así, partiendo forzosamente del relato de hechos probados recogido por la Sentencia, se describen todos los elementos propios del delito de estafa según doctrina recogida entre otras por la STS 180/2018 de 18 de abril o por el ATS 884/2018.

En los hechos probados se describe suficientemente el engaño bastante, como elemento nuclear de la conducta, el error en el sujeto pasivo y el desplazamiento patrimonial.

Abundando en lo anterior, debe igualmente rechazarse la alegación relativa a la infracción del principio de intervención mínima por estar ante una cuestión estrictamente civil, debiendo traer a colación la doctrina de la Sala Segunda relativa a la distinción entre el dolo civil y el dolo penal, y de la que sería exponente, entre otras muchas, la STS 162/2018, de 5 de abril cuando recuerda que 'Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente, esta modalidad de estafa , aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, -circunstancias que concurren en el caso analizado en la sentencia ahora recurrida, por cuanto el condenado ahora recurrente aparentó tener la voluntad de continuar la promoción de viviendas que estaba parada, y ante esta situación los posteriormente perjudicados vieron en este como un salvador de su delicada situación y confiaron en él-aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido,prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).'

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Respecto de la alegación sobre infracción del principio de presunción de inocencia no puede ser atendida, por cuanto la condena se funda en prueba de cargo (declaración perjudicado, testifical y prueba documental) sometida a contradicción en el acto del juicio oral.

Respecto de la posibilidad de valorar el silencio del acusado, como dice la STS 618/2021 de 8 de julio, 'El silencio no es de ninguna forma signo de culpabilidad. Jamás una condena podrá basarse en el silencio del acusado, no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo auto exculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado.

También recoge dicha Sentencia, citando la STS 298/2020 de 10 de junio, que 'El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista valorativo. Eso no significa que quien guarda silencio se convierte en sospechoso o que el silencio es un indicio de culpabilidad. No. Eso significa que el carácter concluyente de un cuadro indiciario robusto queda fortalecido y reforzado si frente al mismo no se contrapone una hipótesis posible por quien debería tenerla'.

En el presente caso el acusado, pudiendo hacerlo, no ha ofrecido una tesis alternativa a la de las acusaciones, contribuyendo así a formar la convicción de culpabilidad.

Lo anterior determina que no pueda entrar en juego el principio de 'in dubio pro reo' pues como dice el Auto nº 553/2018 del T.S., Sala Penal, de 22 de marzo, recurso de casación 1725/2017 , 'En cuanto, al principio in dubio pro reo , hemos dicho, que, como recuerda el Tribunal Constitucional, 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei , existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales ', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.'

En el presente caso, la Juez a quo valora la prueba personal bajo el prisma de la inmediación y alcanza la convicción condenatoria sin ningún asomo de duda.

Por último, resta analizar la alegación relativa a la indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal en relación con la extensión de la pena impuesta al recurrente.

En este punto, razona la Sentencia así:

'SÉPTIMO.-Interesa la defensa se estime concurrente la atenuante de dilaciones indebidas a la vista del tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos y hasta la celebración del juicio, siendo el asunto de tramitación sencilla. Ciertamente, elevada la causa a este Juzgado de lo Penal, han transcurrido más de 2 años hasta su enjuiciamiento, y a pesar de que el señalamiento que se efectuó para octubre de 2019 se suspendió por la ausencia del acusado, lo cierto es que el presente se ha celebrado definitivamente en marzo de 2021 debido a los problemas en la agenda de señalamientos de este Juzgado, por lo que debe estimarse la atenuante indicada, lo cual comporta la aplicación de la pena en su mitad inferior.

OCTAVO.-Conforme el artículo 249 del Código Penal, el delito de autos será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 €, cosa que sucede en autos.

Atendidas las concretas circunstancias en que se produjeron los hechos y la contumacia en su inactividad en cuanto al cumplimiento, procede imponer al acusado la pena de prisión de 22 meses,con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.'

Desde luego no se aportan argumentos para considerar que la circunstancia deba ser calificada como muy cualificada.

En cuanto a la incidencia en la pena, el artículo 249 del Código Penal, señala que 'Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses.'

Al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, resulta de aplicación la regla penológica del artículo 66.1ª, por lo que la pena deberá imponerse en la mitad inferior.

La horquilla, por tanto, comprendería una pena de 6 a 21 meses de prisión.

En el presente caso de la lectura del Fundamento Jurídico Octavo cabe colegir que la Juez ha valorado en la imposición de la pena la contumacia en el incumplimiento.

Dicha circunstancia, unida a la nada desdeñable cifra del total de lo defraudado, permite fijar una pena de 14 meses de prisión, no apreciando la Sala razones para imponer el mínimo legal.

TERCERO.-En aplicación de los artículos 239 y 240 de la L.E.Crim, procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Primero.-ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Elisa Ortega Barrés, en nombre y representación de Olegario, contra la Sentencia 106/2021 de fecha 23 de marzo de 2.021, dictada por la Ilma Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal Nº 9 de Valencia, en el Abreviado 91/2018 y CONDENAMOS al mismo como autor criminalmente responsable de un delitode ESTAFAde los arts. 248.1 y 249 CP, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena CATORCE MESES DE PRISIÓN, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la Sentencia, a salvo de las costas procesales de esta instancia que se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley por el motivo previsto en el artículo 849.1 de la Lecrim.

Una vez firme y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.