Sentencia Penal Nº 575/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 119/2006 de 02 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 575/06

ROLLO DE APELACION Nº 119/06

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira

MAGISTRADO:D. José Teófilo Jiménez Morago

MAGISTRADA:D. Javier Gil Muñoz

En la Ciudad de Elche, a 2 de noviembre de 2006.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres.expresados al margen, ha visto en el rollo 119/06 el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 287, de fecha 26 de octubre de 2005, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Elche, en Procedimiento Abreviado por delito de hurto y apropiación indebida, habiendo actuado como parte apelante Dª Isabel , representada por el Procurador D. Manuel Lara Medina y dirigida por el Letrado D. Ángel Mª Sánchez Navarro, al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, y como parte apelada D. Pedro Antonio , representado por el Procurador Dª Cristina Sánchez Martín-Cortés y defendida por el Letrado D Ignacio de Armedia López.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Pedro Antonio del delito por el que viene siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas.".

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó, por la representación legal de Dª Isabel el presente recurso, que sustancialmente fundó en incongruencia omisiva y en el error en la valoración de la prueba, solicitando se dictara en esta alzada sentencia condenatoria contra el acusado, con declaración de las costas de oficio en ambas instancias.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes, manifestando el Ministerio Fiscal la adhesión parcial al recurso y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados , se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 2 de noviembre de 2006 .

QUINTO: En la substanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se fundamenta en dos motivos; incongruencia omisiva del delito de realización arbitraria del propio Derecho del artículo 455 del CP y error en la apreciación de la prueba.

Por lo que atañe a la incongruencia omisiva que aduce el recurrente, por no haberse pronunciado la Sentencia apelada sobre el delito de realización arbitraria del propio Derecho, procede desestimar el motivo por cuanto que el objeto del procedimiento penal quedó delimitado por el auto de apertura de juicio oral de fecha 17 de mayo de 2005, en el que se concretó el ejercicio de la acción penal contra el acusado, exclusivamente por los delitos de hurto y alternativamente el de apropiación indebida. Dicho auto no recogió la pretensión de la acusación particular de dirigir la acusación por los delitos de robo y realización arbitraria del propio Derecho, siendo consentido dicho auto por la parte deviniendo firme al no ser recurrido. Por consiguiente, como expresó la Juzgadora de instancia en el plenario, no pueden ser objeto de debate procesal delitos que no han sido incluidos en el objeto del proceso, pues ello podría acarrear indefensión a la contraparte

Respecto al error en la apreciación de la prueba , siendo absolutoria la Sentencia de instancia y conociendo la problemática que plantea en estos supuestos la nueva doctrina del Tribunal Constitucional sobre las facultades de revisión con ocasión del recurso de apelación , conviene precisar que partiendo de lo que ya decía la SAP de Madrid de 30 de diciembre del 2002, en un principio "el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sea de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium", excluyéndose toda posibilidad de la reformatio in peius...".

Y sigue diciendo la referida Sentencia que "...el Tribunal Constitucional nada impide que se dicte una resolución que partiendo de una discrepante valoración de la prueba , llegue a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC43/1997), por lo que "con respecto a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez ad quo" (STC 172/97, STC 102/94, entre otras)".

Sin embargo, dicha doctrina se ha visto matizada de forma considerable por la STC 167/2002 en aquellos supuestos de interposición de recursos de apelación contra Sentencia de carácter absolutorio, pudiéndose concluir , como dice la citada SAP de 30-12-2002 que, "...en estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de las pruebas, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" , criterio constitucional que se ha visto corroborado y confirmado por otras resoluciones posteriores (S.STC 170/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002 y 201/2002 ), de tal forma que "incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem", y continúa dicha sentencia afirmando que "...así las cosas y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional solo caben dos interpretaciones:

O entender que no resulta factible revocar una Sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos), o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las Sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción , limitándose así el Derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal".

Y en la misma línea que la anterior Sentencia nos encontramos con la SAP de 20 de marzo del 2003 de la sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial, que efectúa un estudio detallado de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el recurso de apelación, en base de una serie de razonamientos que comparte íntegramente esta Sala hasta llegar a igual conclusión.

Dice la referida Sentencia que "...la doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia (Sentencias 323/93 de 8 de noviembre, 259/94 de 3 de octubre, 272/94 de 17 de octubre, 157/95 de 6 de noviembre, 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo, 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo, 152/98 de 13 de julio, 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ).

Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: Sentencias 54/85 de 18 de abril , 17/89 de 30 de enero, 129/89 de 3 julio, 203/89 de 4 de diciembre, 19/92 de 14 de febrero , 45/93 de 8 de febrero, 25/94 de 27 de enero, 144/96 de 16 de septiembre, 56/99 de 12 de abril , 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ) , e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la Resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo ).

Sin embargo, esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la Sentencia 172/97 de 14 de octubre por el magistrado Ruiz Vadillo, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una Sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación.

Con posterioridad, la Sentencia 111/99 de 14 de junio, 120/99 de 28 de junio , 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo, analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a Sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia , y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante Sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior Sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las Sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales , sino cuestiones meramente jurídicas), y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre.

Es claro , pues, que la audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas. Ahora bien, en la mencionada Sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la substanciación de una Audiencia pública en segunda instancia , si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el artículo 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia , a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de substanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso , o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva , en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación. La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de tramites no recogidos en la Ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de Derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de Derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así , el Derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales , y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la Sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical.

En el caso enjuiciado , la prueba de cargo consiste básicamente en pruebas personales, las cuales a juicio de la Juzgadora de instancia no reúnen los requisitos necesarios para constituir prueba de cargo, por lo que esta Sala conforme al criterio jurisprudencial actual no puede revisar la credibilidad de dichos testimonios y la del resto de declaraciones. Tampoco existen otras pruebas documentales, directamente valorables por la Sala por no precisar inmediación, que permitan justificar la certeza jurídica de la culpabilidad del acusado, por lo que se está en el caso de desestimar el recurso.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dª Isabel, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por la Magistrada-Juez de lo Penal nº 2 de Elche, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.