Sentencia Penal Nº 575/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 5/2011 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 5/11

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2722/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE BARCELONA

ACUSADO: Alvaro

Carmelo

Magistrada ponente:

IOLANDA LÓPEZ MORALES

SENTENCIA Nº 575/11

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. Mª JESÚS MANZANO MESEGUER

Dª IOLANDA LÓPEZ MORALES

Barcelona, a 27 de junio de 2011.

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 5/2011, dimanante de las Diligencias Previas nº 2722/2006 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, seguida por un delito de FALSEDAD DE DOCUMENTO MERCANTIL y un delito de ESTAFA, contra el acusado DON Alvaro , con DNI NUM000 , nacido en Lince(Lima) el 5 de agosto de 1962, hijo de Inocencio y Felicita, domiciliado en C/ DIRECCION000 nº NUM001 esc Es NUM002 NUM003 de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Doña Cristina Ruíz Santillana y defendido por el abogado Eloy Gutiérrez Cabero; y el acusado DON Carmelo , con DNI nº NUM004 , nacido en Barcelona, el 4 de agosto de 1953, hijo de Jose y Carmen, domiciliado en Passatge DIRECCION001 nº NUM005 piso NUM006 de Barcelona, sin antecedentes penales computables, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Doña Beatriz De Miquel Balmes y defendido por el abogado Albert de Miquel Miquel; y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilma. Sra. Dª. Carmen Lapuerta. Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de denuncia en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, sustituyéndose por la actual ponente, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar el día 21 de junio de 2011 con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1.3º del C.P . en concurso medial con un delito intentado de estafa de los artículos 248 y 250.1.3º y 6º del C.P .; estimando responsable de los mismos en concepto de autor a los acusados Alvaro y Carmelo ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas, para cada uno, por la falsedad, la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de ocho meses con cuota diaria de 15 euros y responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y por el delito de estafa , la pena de ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de cuatro meses con cuota diaria de 15 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un ida de privación de libertad por cada dos cuotas; y el pago de las costas procesales.

TERCERO.- La Defensa de los acusados, por su parte, mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Carmelo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, y el acusado Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el ánimo de obtener un beneficio económico y en ejecución de un plan preconcebido, en fecha indeterminada se hallaban en posesión del cheque en blanco de la entidad bancaria "La Caixa", nº NUM007 correspondiente a la cuenta corriente nº NUM008 que el Sr. Darío había extraviado años antes, procedieron a cumplimentarlo al portador por un importe de 120.000 euros (ciento veinte mil euros), firmándolo como lo hubiese hecho su titular. En fecha 2 de junio de 2006, sobre las 12.50 h. el acusado Carmelo acudió a la entidad bancaria referida sita en la calle Roger de Flor nº 166 de Barcelona a fin de cobrar dicho cheque, viéndose su acción frustrada al levantar sospechas por parte de la empleada de dicha entidad debido a la elevada cantidad consignada. El perjudicado no reclama.

Fundamentos

CUESTIÓN PREVIA. PRESCRIPCIÓN DEL DELITO.- En primer lugar cabe resolver sobre la prescripción alegada por la defensa de Alvaro como cuestión procesal previa, de conformidad con el antiguo artículo 130.7 en relación al 131.1 del antiguo CP, en el que se establecía que el delito prescribía a los tres años cuando se tratare de delitos menos graves. Pues bien cabe resolver la improcedencia de la misma a la vista de que existe una providencia de fecha 22 de abril de 2009, que interrumpiría la prescripción alegada, por cuanta en la misma se acuerda recibir declaración a Alvaro en calidad de imputado, siendo la denuncia de 2 de junio de 2006.

PRIMERO. Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado y atribuidos a Carmelo y a Alvaro son legalmente constitutivos de un delito consumado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392 en relación con el artículo 390.1. 3º al haberse manipulado un cheque bancario, documento de naturaleza mercantil, mediante el procedimiento de cambiar cumplimentarlo íntegramente, siendo su cobro al portador, en concurso medial con un delito intentado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1, 250.1.5º, 62 y 77 del Código Penal consistente en la presentación al cobro del cheque falsificado con el propósito de inducir a error al personal de la entidad bancaria para que satisficiera su importe de 120.000,- euros, lo cual los acusados no lograron por las sospechas fundadas de la empleada de la entidad bancaria, y todo ello al resultar acreditados los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal

Encontrándose en ambos delitos una relación concursal del art. 77 del Código Penal , al ser el primero el medio con el que se intentó cometer el segundo, procede aplicar la figura agravada del art. 250.1 5 en relación a la estafa conforme a la doctrina jurisprudencial plasmada, entre otras muchas en las STS de 8 de octubre de 2002 , de 24 de junio de 2003 , o de 7 abril 2004 , que, superando una línea jurisprudencial en sentido contrario de la que eran exponentes las STS de 15 de marzo y 28 de mayo de 2001 , y recogiendo lo resuelto en la reunión plenaria para la unificación de doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002 , indica que la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa debe sancionarse como concurso de delitos entre la estafa agravada del antiguo artículo 250.1.3 Código Penal y la falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo Cuerpo Legal.

Por lo que afecta al delito de estafa, la STS 888/2.005ha venido a consignar los elementos que lo configuran:

a) Engaño, precedente o concurrente, que constituye el elemento nuclear de este tipo penal.

b) Exigencia de que el engaño sea suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto (para lo que es menester atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto engañado y a las demás circunstancias relevantes que concurran en el caso).

c) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, que propicie el correspondiente desplazamiento patrimonial.

d) Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para la persona o entidad disponente.

e) Ánimo de lucro en el sujeto activo (elemento subjetivo del injusto).

f) Relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

En efecto, y también, como señala la STS de 29 de marzo de 2001 -entre otras- "la estafa tipificada en el artículo 248 del Código Penal , precisa para su concurrencia la existencia de una serie de requisitos que hemos reiterado en nuestra doctrina y que básicamente, se circunscriben a la existencia de un engaño que ha de ser bastante y consistente en la creación de un artificio o apariencia dirigida a la acechanza de un patrimonio ajeno; ese engaño debe determinar un error en el sujeto pasivo que lo recibe; la situación de error debe producir un desplazamiento patrimonial de un bien propio o de un tercero, que el sujeto pasivo detenta con facultades de disposición; el desplazamiento patrimonial ha de producir un perjuicio económicamente evaluable; el dolo de la estafa debe presidir la conducta realizada, con su elemento intelectivo, consistente en conocer que se está engañando y perjudicando a un tercero, y volitivo, dirigido a la acechanza de un patrimonio ajeno, elemento reformado en el tipo de la estafa por la exigencia del ánimo de lucro".

En este caso el engaño se produce por la apariencia de autenticidad del cheque librado, a fin de provocar un error en los responsables de la entidad bancaria y de esa forma lograr una disposición patrimonial haciendo suyo los acusados el importe del cheque en provecho propio y en perjuicio de Don Darío . El engaño, requerido como primer elemento constitutivo de la estafa, consiste en este caso en haber falseado el cheque que, sin saber como, cayó en manos del acusado Alvaro y éste convino con el otro acusado en cumplimentar el mismo, lo cual se ejecutó materialmente por Carmelo , según demostró la pericial caligráfica llevada a cabo por la Policía. Y ello es así, por cuanto el inicialmente imputado, Eliseo , depuso en el acto de la vista que "había visto ese cheque de 120.000,- euros con anterioridad", lo cual acredita que ambos acusados una vez cumplimentado el cheque intentaron que la persona que lo cobrara, fuera Eliseo , sin conseguirlo, por lo que finalmente fue Carmelo quien acudió a la entidad bancaria a fin de que le fuera abonado en su propia cuenta por el banco con el que habitualmente trabajaba el acusado y en el que tenía una cuenta abierta para llevar a cabo los movimientos dinerarios derivados de su dedicación al negocio de su asesoría legal. Ese engaño lleva a inducir a error a la entidad bancaria que hubiera abonado el cheque, que daba apariencias de veracidad, si no llega a ser por la empleada de la misma, quien advirtiendo la elevada cuantía del mismo, puso los hechos en conocimiento de su Director quién se negó a abonarlo. El engaño es idóneo y manifiesto, y los hechos por tanto constitutivos de estafa.

El engaño descrito y empleado para inducir a la entidad bancaria a realizar una disposición patrimonial en su perjuicio consiste en la falsificación del cheque, delito realizado por tanto como medio para cometer la estafa.

Cabe destacar que en la declaración mantenida a lo largo del procedimiento por el Sr. Darío queda acreditado que el cheque estaba en blanco cuando lo extravió y que ni tan siquiera constaba la firma del mismo.

Por lo que respecta a la falsedad, la doctrina exige como requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental los siguientes ( STS 573/2.004 ):

1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal .

2º) Que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documentos.

3º) El elemento subjetivo o dolo falsario en el agente, consistente en la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Acreditada en el caso de autos por la oportuna pericial practicada a tal fin la falsedad del cheque en virtud del informe pericial policial obrante en autos a los folios 121 a 132 y ratificado en el plenario por su autor, podemos igualmente atribuir la realización de las grafías versales del mismo también al acusado Carmelo ,( previo concierto con el acusado Alvaro ), en virtud del informe pericial obrante en emitido por unos peritos imparciales, y no impugnado ni aportando informe pericial alguno a fin de contrarrestar dicha conclusión por la defensa de los acusados. El perito TIP NUM009 del cuerpo Nacional de Policía, con total seguridad y rotundidad ratificó su informe en el que reflejaba hasta dieciocho habitualismos gráficos o gestos tipos, presentes tanto en el cuerpo de escritura como en el texto dubitado, relativos a las letras y a los números. Por todo ello se da verosimilitud a este dictamen que termina concluyendo no solo que el cheque ha sido alterado, sino que además las grafías versales han sido realizadas por Carmelo .

De todos modos y como viene sosteniendo la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con independencia del autor material de la falsedad, lo determinante es la condición de "dominio funcional de los hechos", dado que por su propia esencia quien falsifica un documento empleará cuantos mecanismos estén a su alcance para evitar su posterior identificación como autor material de la falsificación, lo que determinaría una especie de prueba imposible.

En el caso presente, el cheque, que asegura su titular se hallaba en blanco, que fue cumplimentado por el acusado Carmelo y que presentó a la entidad bancaria "La Caixa" para su cobro, es un medio idóneo y adecuado para inducir a error a los empleados del citado banco a su pago y con ello de la obtención del desplazamiento patrimonial del importe por el total consignado nada más y nada menos que de 120.000,- euros, con claro enriquecimiento del sujeto activo, si lo hubiera llegado a cobrar, en detrimento del titular de la cuenta bancaria, esto es, Don Darío .

Resulta aplicable al supuesto enjuiciado el actual artículo 250.1.5º del Código Penal , sin que la penalidad respecto del artículo anterior a la reforma se haya visto modificada, al englobar dicho precepto a los cheques y a todos los medios de pago o crédito más usuales en el tráfico mercantil. Siendo el efecto agravatorio, el hecho de la mayor facilidad que supone la utilización de estos medios para hacer prosperar la maniobra defraudatoria o engañosa, en cuanto supone valerse de un instrumento formal que es de uso corriente en las relaciones financieras o de cambio.

SEGUNDO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito son responsables en concepto de autores los acusados Carmelo y Alvaro por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo. conforme a los arts. 27 y 28 del vigente C.P .

TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO. Penalidad.- En cuanto a la pena a imponer por el delito intentado de estafa de los artículos 248, 250.1.5º y 62 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del mismo texto legal, con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 , en relación con el artículo 390-1-3º todos ellos del Código Penal , penándose por separado ambas infracciones de conformidad con lo que dispone el artículo 77 del Código Penal , puesto que aunque no se impondrán las penas mínimas, teniendo en cuenta la cantidad estafada, que supera con creces los 50.000 euros dando lugar a una especial gravedad, así como el tipo delictivo que ataca la confianza en los medios de pago normalmente admitidos quebrando así la confianza necesaria para un fluido intercambio económico, la pena resultante es menor que la mínima aplicable para el caso de la imposición de la pena más grave en su mitad superior (que sería de un año y nueve meses).

Ello teniendo en cuenta que el delito de estafa se ha cometido en grado de tentativa, y por tanto se impondrá la pena inferior en un grado dado el grado de ejecución alcanzado, ya que si la empleada del banco no hubiera sospechado, se hubiera consumado el delito de estafa, castigándose el delito de estafa con la pena de 8 meses de prisión y multa de 4 meses con una cuota diaria de 6 euros, al no haberse acreditado una superior capacidad económica los acusados, sin que por ella deban imponerse las cuotas mínimas imperativamente lo que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo nos llevaría a una ineficacia del sistema de días multa en el ámbito penal, mientras que por el delito de falsedad documental se impondrá la pena de 8 meses de prisión y multa de 8 meses igualmente con la misma cuota diaria.

QUINTO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados (arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, ningún pronunciamiento debemos realizar al respecto, al no derivarse responsabilidad civil alguna del ilícito penal que ahora enjuiciamos.

SEXTO. Costas Procesales.- Los acusados deben ser condenados también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Carmelo como autor criminalmente responsable de un delito intentado de estafa agravada con uso de cheque en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil cometida por particular, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a las penas, por el delito de estafa de OCHO MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CUATRO meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; por el delito de falsedad documental se le impone la pena de OCHO meses de prisión y multa de OCHO meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas incluidas

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Alvaro como autor criminalmente responsable de un delito intentado de estafa agravada con uso de cheque en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil cometida por particular, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a las penas, por el delito de estafa de OCHO MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CUATRO meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; por el delito de falsedad documental se le impone la pena de OCHO meses de prisión y multa de OCHO meses con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas incluidas

Provéase sobre la solvencia de los acusados

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por la magistrada ponente en audiencia pública. Doy fe.