Sentencia Penal Nº 575/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 101/2013 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

NÚMERO DE ORDEN 101/2013-H

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 933/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚM 575/2014.

ILMOS. SRS.:

D. PABLO DÍAZ NOVAL

D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER

DÑA. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARÍA

En Barcelona, a 19 de junio de 2014

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, 101/13-H de orden, correspondiente a las Diligencias Previas 933/2013, del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Barcelona, seguida por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra el acusado Ezequiel , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Carpazas Bande (Ourense), nacido el día NUM000 de 1954, con DNI NUM001 , cuya solvencia no consta acreditada, en situación personal de libertad provisional por esta causa representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D. Jordi Soler López y asistido en su Defensa por el/la Letrado/a D./Dña. Juan Manuel Terradas; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal;

Y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado y, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado. Formulada acusación por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado, y remitidos los autos a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar durante el día 17 de junio de 2014, con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que consta en el acta videográfica de la vista certificada por la Ilma. Sra. Secretario.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Ezequiel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de cuatro años de prisión y multa de 20 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de 10 días de privación de libertad, así como que se de a la sustancia y efectos intervenidos el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la LECRIM , y el pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

TERCERO: La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución. De forma subsidiaria, consideró aplicable el subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal .

Está probado y así expresamente se declara que, sobre las 20 horas del día 8 de abril de 2013, el acusado Ezequiel , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la Calle Hospital de Barcelona, cuando se dirigió a él una tercera persona, manteniendo ambos una breve conversación y dirigiéndose ambos hacia una pequeña calle próxima, lugar en el que éste individuo, que fue identificado como Lucas , entregó al acusado un billete y unas monedas y recibió del acusado, en un rápido intercambio, dos pequeños objetos que guardó en su mano, separándose ambos. La transacción fue presenciada por funcionarios de la Guardia Urbana de Barcelona con carnet profesional NUM002 y NUM003 , procediendo el agente NUM002 a parar a Lucas y a requerirle, tras identificarse como agente policial, para que le mostrara lo que llevaba en la mano, siendo intervenidas dos pequeñas papelinas. Por su parte, el agente NUM003 , una vez que hubo recibido comunicación del hallazgo en poder del comprador de las dos papelinas, procedió a la detención del acusado, al que no había perdido de vista en ningún momento, interviniéndole en uno de sus bolsillos, un total de diez euros, distribuidos en un billete de cinco euros, dos monedas de dos euros y una moneda de un euro. Posteriormente, fue hallado en su poder más dinero en efectivo, en una pequeña cartera que portaba el acusado, y cuyo origen ilícito no ha sido acreditado.

Las papelinas intervenidas y su contenido fueron analizadas en el Instituto Nacional de Estadística. Contenían una sustancia, con peso neto de 0,283 gramos, en la que se detectó heroína, con una riqueza base del 10% +_ 0,5% y una cantidad total de heroína base de 0,027 gramos +_ 0,001 gramo.

Fundamentos

PRIMERO: En el acto del juicio oral el acusado negó los hechos, manifestando que no vendió drogas y que era de su propiedad todo el dinero que le fue ocupado.

Frente a estas declaraciones exculpatorias se alza la prueba de cargo, consistente, en lo esencial, en las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con carnet profesional NUM002 y NUM003 . Los agentes detallaron en sus declaraciones en el acto del juicio como observaron la presencia próxima, por conocerlo de anterioridad a los hechos por razón de su trabajo en esa zona de la ciudad, del quien posteriormente fue identificado como Lucas , a quien finalmente se intervinieron los envoltorios y, en concreto, el agente NUM003 observó, desde pocos metros de distancia, el intercambio de unos pequeños objetos o envoltorios y algún billete y monedas, entre el acusado y Lucas , así como que éste, que recibía los envoltorios, los guardaba en una de sus manos, sin que pudiera precisar la cantidad de dinero en efectivo. Comunicó este hecho al agente NUM002 que procedió, cuando ambos se separaron, a identificar a Lucas y a requerirle para que le mostrara los objetos que portaba, siendo intervenidas al mismo dos papelinas que llevaba en la mano izquierda. La intervención de los envoltorios, de los habitualmente utilizados para el tráfico de pequeñas cantidades de sustancia estupefaciente, en poder de Lucas , en el mismo lugar corporal donde el primero de los agentes había observado que lo portaba, motivó que, de forma inmediata, el agente NUM003 procediera a la detención del acusado. Los agentes pudieron observar la actuación del adquirente y del vendedor de forma directa, existían condiciones lumínicas suficientes para la observación, tal y como manifestaron los testigos, aun cuando no pudieran precisar la cantidad de dinero en efectivo entregada por el comprador.

Las declaraciones de los funcionarios de la Guardia Urbana tienen valor de prueba testifical, que debe ser valorada con criterios racionales. El contenido de las declaraciones realizadas por los testigos explica de forma razonada, precisa y coherente tanto el motivo de la intervención policial, como los hechos que presenciaron de forma personal y directa, en concreto la entrega de un envoltorio, que resultó contener heroína, a cambio de dinero en efectivo, entrega realizada por el acusado.

Los testigos merecen plena credibilidad para el Tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS de 10-11-97 y de 5-3-99 entre otras muchas): que los testigos sean directos, imparciales y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, la declaración prestada corresponde, como sucede en este caso, a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de sus cargos, deben merecer la credibilidad del Tribunal a menos que concurran otros móviles o intenciones ocultas en la incriminación en perjuicio del acusado, lo que ni siquiera se ha alegado. No existe, por tanto, razón alguna objetiva que permita a la Sala restar credibilidad al resultado de la prueba testifical practicada.

La prueba testifical resulta, a estos efectos, suficiente para acreditar la forma en que se produjeron los hechos así como los efectos intervenidos a cada uno de los partícipes en los mismos, sin que, a la vista del contenido de sus declaraciones, resulta necesaria la testifical del comprador de la sustancia que fue propuesta por las partes y que no se practicó en el juicio oral debido a la incomparecencia del testigo, testifical que, en definitiva, no añadiría mayores datos a los obtenidos por medio de las declaraciones de los testigos antes citados. De ordinario, la testifical de los compradores en supuestos como el presente, adquisición de pequeñas cantidades de droga para consumo del adquirente, puede carece de la credibilidad necesaria. La relación que suele existir entre el consumidor de sustancias estupefacientes y la persona o personas que le proveen de la sustancia de consumo, la necesidad de mantener la relación como medio para el acceso a la sustancia, u otras circunstancias similares, pueden producir cambios en el contenido de las declaraciones inicialmente prestadas en el momento en el que se produce la intervención policial y la ocupación de la droga así como en la identificación del vendedor, declaraciones que solo muy raramente se confirman y mantienen en el acto del juicio oral, y que no permiten, por lo expuesto, aportar datos probatorios, de cargo o descargo que puedan ser sometidos a una valoración crítica y razonable.

SEGUNDO: La sustancia que se encontró en el interior de los envoltorios, debidamente analizada por funcionarios del Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser heroína, a tenor de la pericial documentada en la que consta el resultado del análisis químico de la sustancia intervenida, con un peso neto de 0,283 gramos (folios 35 y 36) y una riqueza del 10% +- 0,5% (folios 39 y 40). La heroína se encuentra incluida dentro de la listas de estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961 y ha sido calificada por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del TS, de forma reiterada, como sustancia que causa un grave daño a la salud. La dosis mínima psicoactiva, a tenor de los datos considerados por el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS 3 de febrero de 2005 es de 0,00066 gramos en el caso de la heroína, cantidad que concurre en el supuesto que nos ocupa. La sustancia intervenida contiene prácticamente 0,027 gramos de sustancia psicoactiva a tenor del resultado del análisis pericial.

Se han practicado, por tanto, en el acto el juicio, pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que correspondía al acusado, pruebas practicadas en forma legal y que han sido obtenidas con pleno respeto de las normas procesales aplicables.

TERCERO: Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, pfos. 1 y 2 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

El delito contra la salud pública sanciona todas las conductas que comprende el tráfico de drogas, desde su cultivo y elaboración hasta la venta directa al consumidor, como se ha producido en el supuesto que nos ocupa y tal y como reiteradamente ha confirmado la jurisprudencia del TS.

Concurre, en el presente supuesto, el subtipo atenuando introducido en el párrafo 2 del artículo 368 del Código Penal , introducido por la LO 5/2010, y que permite imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. En el presente supuesto, los hechos acreditados suponen la última escala el tráfico ilegal de sustancias estupefacientes, la cantidad objeto de venta es muy reducida y, en cuanto a las circunstancias personales del acusado, únicamente consta que carece de antecedentes penales, sin que se hayan acreditado otros elementos que permitan sostener que no pueda aplicarse el subtipo mencionado.

CUARTO: De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado, al amparo de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

La participación del acusado en los hechos imputados ha quedado probada por lo ya expuesto en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, en donde se ha motivado que la actuación de éste en los hechos enjuiciados fue la entrega a cambio de diez euros de dos envoltorios que contenían las pequeñas cantidades de heroína mencionadas.

QUINTO: En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 66.3º del Código Penal y dentro de los márgenes establecidos en el párrafo 2 del artículo 368 la Sala tiene en cuenta para determinar la pena, la escasa cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, así como la ausencia de acreditación alguna, dado que ninguna prueba se ha practicado, con relación a la posible participación del acusado en otros hechos similares, sin que pueda considerarse que el dinero que le fue intervenido tuviera su origen en hechos como el que ha sido acreditado, con excepción de los diez euros que fueron intervenidos en uno de sus bolsillos. Por ello deberá imponerse la pena de un año y seis meses de prisión, pena mínima que legalmente debe establecerse y que se considera proporcional a la gravedad de los hechos en los que participó de forma directa el acusado.

Para fijar la pena de multa se tiene en cuenta los Listados publicados por el Ministerio del Interior, que son públicos y por tanto al alcance de la defensa, que no los ha impugnado. Se impone la multa interesada por el Ministerio Fiscal, con dos días de privación de libertad en caso de impago de la misma, atendido que la duración de la privación sustitutoria de libertad debe resultar proporcional a la cuantía de la pena de multa impuesta.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal y conforme a lo interesado por el Fiscal, se acuerda el comiso de la sustancia intervenida. Habiéndose acreditado que diez euros, de la mayor suma intervenida, tuvieron su origen en la venta de sustancias estupefacientes, a dicha cantidad debe limitarse el comiso que se solicita.

Las costas se imponen a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ezequiel como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si fuera titular de ese derecho, MULTA DE VEINTE EUROS (20 €) con DOS DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y de la suma de 10 €, a los que se dará el destino legalmente establecido.

Se acuerda la devolución del dinero en efectivo, descontados los 10 € antes mencionados, intervenido a Ezequiel , una vez satisfechas en su integridad todas las responsabilidades pecuniarias que se declaran en la presente sentencia.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.