Sentencia Penal Nº 575/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 74/2014 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. del margen, ha
pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente
-SENTENCIA NÚMERO 575-
Juzgado número tres de Granada
P.A. número 28/2014
Rollo número 74/2014
Iltmos. Srs.
Don Jesús Flores Domínguez
Doña Maravillas Barrales León
Doña Laura Martínez Diz
En la ciudad de Granada a 16 de Octubre de 2015.
Visto en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia, el P.A. procedente del Juzgado
de Instrucción número tres de Granada, con el número 28/2014, por delitos de falsedad y estafa, entre partes,
de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra, como acusado, Edemiro con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001
de 1973, casado, natural de Granada, vecino de Olivares, C/ DIRECCION000 , NUM002 , encargado de obra,
hijo de Felipe y de Camino , con instrucción, sin antecedentes penales computables, declarado insolvente, y
en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Cortés
Juristo y defendido por la Letrada Sra. López Cortés; actuando de acusador particular, Citibank, representado
por el Procurador Sr. Vázquez del Rey y defendido por el Letrado Sr. Macías González; como responsable
civil subsidiario El Bancal Obras y Reformas S.L., representada por la Procuradora Sra. Cortés Juristo y
defendida por la Letrada Sra. López Cortés; actuando como ponente el magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores
Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Son hechos probados que el acusado en fecha 6-3-13 solicitó en la empresa BMN-CAJA GRANADA, sucursal de Puerto- Lope, cuyo representante legal era el denunciante, Íñigo , mediante contrato de comercio y sistemas de tarjeta, que se instalase en su empresa, El Bancal Obras y Reforma SL, sita en calle El Guerra, nº 67 de Granada, un TPV (Terminal Punto de Venta) con la supuesta finalidad de realizar operaciones propias de su negocio de construcción. A tal efecto se le asociaron a dicha terminal dos cuentas con los números NUM003 y NUM004 , en las que figuraba con persona autorizada Edemiro . Con dicha terminal el acusado realizó diversas operaciones fraudulentas, llegando a ingresar, por el procedimiento que se dirá a continuación, diversas cantidades que después el acusado hizo suyas.

Edemiro realizó, con el terminal citado, diversas operaciones con tarjetas de crédito que pertenecían, a ciudadanos extranjeros, en concreto a Mateo , con pasaporte nº NUM005 , a Lucía , con pasaporte nº NUM006 , a Palmira , con pasaporte nº NUM007 , a Jose Manuel , con pasaporte nº NUM008 y a Sofía , con pasaporte nº NUM009 ; las tarjetas referidas habían sido emitidas por la entidad CITIBANK, y sus titulares no habían estado en España en las fechas en que las operaciones se realizaron. Dichas tarjetas habían sido clonadas o sustraídas. El acusado con conocimiento del origen ilícito de las tarjetas citadas pasó por su TPV durante le periodo comprendido entre el 27-6-13 y el 22-8-13 las tarjetas citadas para simular operaciones que no respondían a la realidad, llegando incluso a imitar la firma de los titulares de dichas tarjetas en las boletas emitidas para estas operaciones, llegando a producirse en la entidad emisora de dichas tarjetas Citibank un perjuicio de 102.000 €'.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsificación de tarjeta de crédito previsto y castigado en el artículo 399 bis tercero en relación de concurso ideal medial con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250.1.5º del C.P . o, subsidiariamente, como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.2 c ) y 250.1.5º del C.P . en concurso de normas con el artículo 399 bis de dicho Código y ambas en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392.1, y, reputando responsable de dichos delitos en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a las penas de prisión en extensión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa en extensión de doce meses con una cuota diaria de doce euros, al pago de las costas, a que indemnice a Citibank en la cantidad de ciento dos mil euros, declarando responsable civil subsidiario a El Bancal Obras y Reformas S.L.



TERCERO.- La acusación particular formuló la misma calificación que el Ministerio Fiscal, solicitando una indemnización ascendente a ciento dos mil un euros y treinta y un céntimos.



CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución, al igual que la responsable civil subsidiaria.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito continuado de delito continuado - artículo 74 del C.P .- de estafa previsto y penado en los artículos 248.2 c ) y 250.1.5º del C.P . en concurso de normas con el artículo 399 bis de dicho Código y ambas en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392.1 y 390.1.3º (cfr. SSTS 330/2014, de 23 de Abril y 560/2013 de 17 de Junio ).

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias, entre las que se pueden citar las de 22 de Febrero y 23 de Septiembre de 1.996 , 12 de diciembre de 2000 , 25 de enero de 2001 , 1070/2006, de 8 de Noviembre , 773/2007, de 10 de Octubre , 296/2008 de 14 de Mayo o 487/2008 , de 17 de Julio, ha avalado la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Ahora bien, su utilización para dictar una sentencia condenatoria exige unos requisitos, tanto de carácter formal como material, que, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, son los siguientes: a) Desde el punto de vista formal es necesario que una sentencia condenatoria fundada en prueba indiciaria cumpla dos requisitos: expresar cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia y dar sucinta cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la doble convicción, primero sobre el acaecimiento del hecho punible y segundo sobre la participación en el mismo del acusado. Esta explicación -aún cuando puede ser escueta- es imprescindible para posibilitar el control por vía de recurso de la racionalidad de la inferencia. Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que no es necesario explicitar lo que es obvio.

b) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y, en segundo lugar, a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: que estén plenamente acreditados, que sean plurales, aunque excepcionalmente, se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Las manifestaciones exculpatorias, aunque resulten inverosímiles o se revelen falsas, no pueden ser valoradas en contra de los acusados cuando no existen otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos, ya que pueden estar ocasionadas simplemente por el deseo de evitar complicaciones policiales, o por otras razones ajenas a la participación en el delito ( Sentencia 1 de febrero de 2000, núm. 83/2000 , entre otras).

Sin embargo, como señalan las sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no significa invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que, existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que, por el contrario, las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

En el caso que nos ocupa está acreditado -nos remitimos a las grabaciones incorporadas a las actas del juicio- por confesión de Edemiro : a) que en Marzo de 2013 solicitó la instalación en las dependencias de 'El Bancal Obras y Reformas S.L.' de un TPV, TPV que le fue instalada en Junio de 2013 a la vista de lo declarado por él mismo y por el Sr. Íñigo y que, al efecto, se asociaron a dicha terminal las dos cuentas en las que abonar el importe de los recibos, cuentas cuyo número aparece en el relato de hechos probados y, respecto de las cuales, el acusado era persona autorizada b) también, por confesión propia y declaración del Sr. Íñigo , que desde dicha terminal se realizaron las operaciones que le imputan las acusaciones, cuyos importes fueron a parar a las cuentas indicadas y de los cuales, fuese mediante retiradas en efectivo, fuese mediante pagos de préstamos de los que era deudor, dispuso en su totalidad el acusado c) asimismo y, por declaración del Sr. Celso , está demostrado que las tarjetas habían sido emitidas por Citibank, entidad que cargó con el importe de las facturas -boletas- d) que, aparte de esas operaciones, no se produjo ninguna otra -declaración del Sr. Íñigo - e) que todas las personas que utilizaron la TPV eran extranjeras -documentación aportada por Edemiro a los folios 184 y siguientes- f) que, a pesar de que las ventas hechas por el acusado en representación de la limitada, ventas que ascendían a la no despreciable cifra de ciento dos mil euros, no hay constancia de que conociese a ninguno de los súbditos extranjeros titulares de las tarjetas g) que tampoco hay constancia de que ninguno de ellos haya estado en España en los meses de Junio, Julio y Agosto de 2013 -declaración del agente con número de carnet profesional NUM010 ) que, a pesar de que, pretendidamente, se han realizado ventas de maquinarias por importe de 30.505 euros -folio 185- ó 30.001#18 euros- no existe albarán alguno de entrega y recepción de las grúas y demás artículos objeto de ellas i) que las firmas que aparecen en los recibos no coinciden con las de los pasaportes: basta examinar a simple vista unas y otras para constatar que se trata de meras imitaciones j) que el administrador único de 'El Bancal Obras y Reformas S.L.' era Edemiro -así lo confesó en el acto del juicio-, sin que, por otra parte, haya constancia alguna de que para la sociedad en cuestión trabajase nadie más. Partiendo de ese conjunto de indicios acreditados todos y cada uno de ellos por pruebas directas, la única conclusión lógica posible es la que se plasma en relato de hechos probados.



SEGUNDO.- De dichos delitos es responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado los hechos que los constituyen ( artículo 28 del C.P .).



TERCERO.- En la realización de los expresados delitos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos citados en el fundamento jurídico primero de esta resolución en relación con el 77, 56 y 50 del C.P., procede imponer al acusado las penas solicitadas por las acusaciones.

QUNTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible lo es también civilmente y viene obligado por Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales ( artículos 109 y siguientes y 123 del C.P .). En las costas no serán incluibles las de la acusación particular al no haber sido solicitadas expresamente (cfr.

STS 15/3/2011 y las en ella mencionadas). Asimismo y, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 120.4º del C.P ., procede declarar responsable civil subsidiaria del pago de los ciento dos mil euros a El Bancal Obras y Reformas S.L.

Vistos, además de los preceptos citados del C.P., los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la L.E.Cr ., la Sección Primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Edemiro , como autor responsable de los delitos de estafa y falsedad ya descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas prisión en extensión de cinco años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa en extensión de doce meses con una cuota diaria de doce euros, sin responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, a que indemnice a Citibank en la cantidad de ciento dos mil euros, declarando responsable civil subsidiaria del pago de dicha cantidad a El Bancal Obras y Reformas S.L., y al pago de las costas procesales en las que no se incluirán las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra ella cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días.