Sentencia Penal Nº 575/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1773/2015 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2DRR
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0033402
Procedimiento Abreviado 1773/2015
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 3822/2002
SENTENCIA 575/2016
Magistrados
D CARLOS FRAILE COLOMA
D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
Dª CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)
En Madrid, a 24 de octubre de 2016
Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el procedimiento
abreviado al margen referenciado, seguido contra el acusado don Mateo , con DNI NUM000 , mayor de
edad y en libertad por esta causa.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Porfirio Quintanilla y el
acusado, Sr. Mateo , defendido por la letrada doña Vanesa Arcas Calero; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña
CARMEN HERRERO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249, en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 15/03, de 25 de noviembre y 250.1 nº 3 del CP , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y multa de diez meses con una cuota diaria de 18 euros y responsabilidad personal en caso de impago de cinco meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su representado.

HECHOS PROBADOS a) Con fecha de 13 de febrero de 2002 y 25 de febrero de 2002, el acusado se personó en la empresa 'Empanadas A. Suárez, S. L.', sita en la C/ Germán Pérez Carrasco de esta capital, donde, fingiendo una solvencia de la que por completo carecía y sin tener en realidad ningún propósito de abonarlos, solicitó y obtuvo la entrega de diversos artículos de alimentación, entregando a cambio de ello, para reforzar su apariencia de credibilidad, dos talones por importe, respectivamente, de 365,47 euros (talón nº NUM001 ) y de 506,68 euros (talón nº NUM002 ), ambos librados contra la c/c nº NUM003 , abierta a nombre del acusado en la sucursal de CAJA DUERO sita en la Avenida Felipe II de esta capital y carecía prácticamente de todo movimiento y de fondos para hacer frente al pago de los talones, circunstancia de la que era conocedor el acusado, quien de tal modo logró ingresar en su propio patrimonio el producto correspondiente al valor de las mercancías alimenticias que le fueron entregadas.

b) Con idéntico 'modus operando', y con fecha de 30 de agosto de 2002 y 3 de septiembre de 2002, el acusado, tras personarse en el establecimiento de Ultramarinos 'Alejandro Manso de Frutos ', sito en la C/ Villaviciosa de esta capital, fingiendo nuevamente una solvencia por completo inexistente, y sin tener tampoco la menor intención de abonarlos, solicitó y obtuvo la entrega de productos de alimentación, para lo cual, y con el fin de revestirse también de una apariencia de credibilidad, entregó sendos talones por importe, respectivamente, de 469 euros (talón nº NUM004 ) y de 475 euros (talón nº NUM005 ), ambos librados contra la c/c nº NUM006 , abierta a nombre del acusado en la sucursal del BANCO PASTOR sita en el Paseo de las Delicias de esta capital y que carecía igualmente de todo movimiento y de saldo alguno para hacer frente al pago de los talones, de lo cual era asimismo conocedor el acusado, quien de tal modo logró también ingresar en su propio patrimonio el producto correspondiente al valor de las mercancías alimenticias que le fueron entregadas.

c) Por último, empleando el mismo procedimiento, y con fechas 3 de octubre de 2002 y 7 de octubre de 2002, el acusado, tras personarse en la Empresa 'Raíces de Montanera, S. L.', sita en la C/ Batalla del Salado de esta capital, aparentando una vez más una solvencia de la que carecía, y sin propósito alguno de abonarlos, solicitó y obtuvo la entrega de artículos de alimentación, entregando a cambio de ello, para reforzar otra vez su apariencia de credibilidad, dos talones por importe, respectivamente, de 583 euros (talón nº NUM007 ) y de 1.305 euros (talón nº NUM008 ), ambos librados contra la misma c/c del BANCO PASTOR mencionada en el apartado anterior y que, como quedó dicho, carecía de todo movimiento y de fondos para hacer frente al pago de los susodichos talones, circunstancia plenamente conocida por el acusado, quien una vez más logró de tal modo ingresar en su propio patrimonio el producto correspondiente al valor de los artículos alimenticios entregados.

El 13 de octubre de 2005 se dictó auto declarando la rebeldía del acusado.

El 10 de agosto de 2015 fue hallado el rebelde y se dictó resolución por la que se acordó la reapertura de las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Se planteó como cuestión previa en el plenario por la defensa del Sr. Mateo la prescripción del delito de estafa del que venía siendo acusado.

De acuerdo con el relato anteriormente expuesto, tales hechos serían constitutivos de un delito continuado de estafa, debiéndose ahora determinar la ley penal aplicable que resulte más favorable al acusado en materia de prescripción, determinación que, en el presente supuesto, tomando en consideración la fecha de los hechos (octubre de 2002) y las sucesivas reformas legislativas de las que ha sido objeto el Código Penal desde esa fecha, en materia de fijación de los plazos de prescripción de los delitos, nos conduce a analizar si cabría aplicar la ley penal intermedia más favorable.

Esta cuestión fue resuelta en la STS 692/2008, de 4 de Noviembre cuando expresamente dispuso:' Sobre la retroactividad de la ley penal intermedia más favorable habría que decir lo siguiente: La mayoría de la doctrina científica considera que la ley penal intermedia más beneficiosa debe ser aplicada porque el espíritu humanitario y el texto del artículo 2.2 del C. Penal no lo impiden.

En este sentido, el artículo 2 del Código Penal dispone:'1. No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad. 2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario'.

Por tanto, el artículo 2.2 del Código Penal permite la retroactividad de la ley penal más favorable, con tal amplitud y generosidad que, aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme, sería factible la retroacción. La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que debe ser aplicada la ley penal intermedia más beneficiosa para el reo, en atención al principio plasmado en el art. 2 C.P citado y aunque apenas existen pronunciamientos en esta materia, contamos con la sentencia nº 140/2002 de 8 de febrero , que aplicó la ley más favorable a un delito de abusos sexuales.

Así, en el presente supuesto la ley penal aplicable en la fecha de los hechos (octubre 2002) era la LO 10/1995 de 23 de Noviembre , en vigor desde el 25 de mayo de 1996. Dicho texto legal castigaba con las penas de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses el delito de estafa agravada del artículo 250.1. 3º y al que resultaba de aplicación el plazo de prescripción de diez años previsto en el art. 131 del CP .

La ley penal aplicable, de conformidad con lo señalado en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011, resultaría la LO 5/2010 , de 22 de junio , que suprimió el subtipo agravado de utilización de cheque o documento mercantil, fijando la pena del tipo básico de estafa del artículo 249 en 6 meses a tres años de prisión, pero entonces el plazo prescriptivo del delito, también afectado por la reforma, se elevó, en el tipo básico, de tres a cinco años.

Hay que tener presente la Disposición Transitoria Primera de la L.O. 5/2010 , conforme a la que el carácter más favorable, o no, de la ley sustantiva, entre la vigente al tiempo de los hechos y la que la modifica, se dilucidará teniendo en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con aplicación de las normas completas del Código Vigente y las que contiene la ley de reforma.

El delito de estafa, tras la modificación legal, sería menos grave, art. 249 en relación con los arts. 13.2 y 33.3.a), y su plazo de prescripción es de cinco años, art. 131.1 párrafo 4º.

Con el código vigente anteriormente, el delito sería grave porque regiría el subtipo agravado y la pena imponible se iría a los seis años de prisión, art. 250, en cuyo caso el plazo prescriptivo sería de diez años, conforme al art. 131 párrafo 3º.

Nos encontramos con que al eliminar el subtipo agravado se rebaja la pena de seis a tres años, pero se eleva el plazo de prescripción de tres a cinco años.

Lo que no autoriza la norma de derecho transitorio es que se pueda seccionar la legalidad operativa cogiendo la parte que interesa de un texto penal con exclusión de la que no conviene del mismo, y, a la vez, se haga lo propio, en sentido inverso, con la ley de reforma.

En conjunto, la ley que resulta más favorable a nuestro caso en concreto es la reforma operada por la LO 5/10, puesto que al aplicarse el tipo básico, al final el plazo de prescripción es de cinco años y no de diez.

Por lo tanto, tomando en consideración lo anteriormente expuesto se advierte que, desde que el acusado fue declarado en rebeldía, el 13 de octubre de 2005, hasta que es hallado y se reabren las diligencias, 10 de agosto de 2015, transcurre con exceso el plazo de prescripción de cinco años, por lo que, de acuerdo con lo solicitado por la defensa del acusado, procede acordar su absolución por prescripción del delito.



SEGUNDO.- Conforme a lo previsto en el artículo 239 de la LECRIM y demás concordantes, deben declararse de oficio las costas procesales.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a don Mateo , por prescripción del delito, de los hechos por los que ha sido acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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