Sentencia Penal Nº 575/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 918/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2NA
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0097706
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 918/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 01 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 232/2016
Apelante: D./Dña. Pascual
Procurador D./Dña. ELENA QUEREJETA SOTO
Letrado D./Dña. BEGOÑA BLAZQUEZ MARTIN
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA N.º 575/17
MAGISTRADOS/AS:
CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)
ANA REVUELTA IGLESIAS
LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
En Madrid, a 18 de septiembre de 2017.
Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado n.º 232/16, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Móstoles, seguido por delito de robo con
intimidación, contra Pascual , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación
interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por la Procuradora de los
Tribunales D.ª Elena Querejeta Soto, contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2016 . Han sido partes
en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Móstoles, con fecha 2 de noviembre de 2016, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: '
PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que sobre las 15.00 horas del día 9 de Julio de 2010 el acusado Pascual , con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, violentó la ventanilla delantera izquierda del vehículo Renault, modelo Kangoo, matrícula ....-HFR , propiedad de Juan Ignacio , que estaba estacionado en la calle Villamil de la localidad de Móstoles. Cuando estaba en su interior, se acercó el propietario, y el acusado al verse sorprendido, intimidó y amenazó al perjudicado portando una navaja, inspirando miedo a este que hizo que le entregase la mochila que llevaba.



SEGUNDO.- A la vista de la prueba practicada y valorada en su conjunto, ha quedado fehacientemente acreditado que 20 de Julio de 2010, sobre las 10:00 horas, una persona violentó la ventanilla derecha del vehículo, un turismo marca Peugeot, modelo 407, matrícula ....-LVG , que estaba estacionado en la calle Versalles, de la localidad de Móstoles. No obstante, no queda fehacientemente acreditado que el acusado, Pascual , sea el autor de los hechos.



TERCERO.- El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado, desde el auto de admisión de prueba de fecha 30 de mayo de 2012 hasta la primera diligencia de ordenación de fecha 15 de julio de 2015, acordando la celebración de la vista, un periodo de 3 años y 1 mes y 15 días.



CUARTO.- El acusado está condenado ejecutoriamente en sentencia firme de fecha 21 de Mayo de 2007, por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles , como autor de un delito de robo con violencia a la pena de dos años de prisión. Dicho antecedente no se puede reputar cancelado'.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'CONDENO a Pascual como autor penalmente responsable de un delito de ROBO con INTIMIDACION previsto y penado en el art.237 y 242.1.2.4 del C.P ., concurre la circunstancia agravante de reincidencia del articulo 22.8 del C.P , y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del articulo 21.6 del C.P , a la pena de 1 AÑO y 9 MESES de PRISIÓN, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

ABSUELVO a Pascual del delito de ROBO con FUERZA en grado de tentativa que venía acusado en el presente procedimiento.

El acusado está condenado al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Elena Querejeta Soto, en nombre y representación de Pascual , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, por los siguientes motivos: 1) prescripción del delito; 2) error en la apreciación de la prueba, en relación con los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo'; 3) infracción de subtipo agravado del art. 242.2 del Código Penal , vulneración del principio de presunción de inocencia; y 4) infracción del art. 66 del Código Penal .



TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, salvo el ordinal primero, que se sustituye por el siguiente: '
PRIMERO.- Se declara probado que, sobre las 15 horas del día 9 de julio de 2010, un individuo cuya identidad no consta, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, violentó la ventanilla delantera izquierda del vehículo marca Renault, modelo Kangoo, matrícula ....-HFR , estacionado en la calle Villamil de la localidad de Móstoles y, cuando estaba buscando efectos en el interior, fue sorprendido por el propietario Juan Ignacio , a quien esgrimió una navaja y obligándole a entregarle la mochila que llevaba.

No se ha acreditado que el acusado Pascual tuviese participación en estos hechos'.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Pascual impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Móstoles, en la que se le condena como autor de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los arts. 237 y 242, apartados 1 , 2 y 4, del Código Penal .

El primer motivo de impugnación (prescripción del delito) se desarrolla con las siguientes alegaciones: La sentencia que se recurre declara en el hecho probado tercero que el procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado, desde el auto de admisión de prueba de fecha 30 de mayo de 2012, hasta la primera diligencia de ordenación de fecha 15 de julio de 2015, acordando la celebración de la vista, un periodo de 3 años y 1 mes y 15 días.

El acusado ha sido condenado por sentencia como autor responsable de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los arts. 237 y 242, apartados 1 , 2 y 4, del Código Penal , por hechos ocurrido el 9 de julio de 2010, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del art. 21.6 del Código Penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión. Este delito se configura como un delito menos grave, a tenor de lo dispuesto en el artículo 13.2, en relación con el artículo 33.3, del mismo cuerpo legal , en vigor en la fecha de los hechos 9 de julio de 2010. El artículo 131 del Código Penal establecía un plazo de prescripción de tres años para el delito que dio origen a la presente causa. Han trascurrido sobradamente los tres años previstos legales para la prescripción.

El segundo motivo (error en la apreciación de la prueba, en relación con los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo') contiene en su desarrollo los siguientes argumentos: Mediante las pruebas que se practicaron en el acto del juicio oral no quedó acreditado que el recurrente fuera el autor de los hechos que se le imputan.

En su declaración, el recurrente se ha mostrado claro y coherente. Ha negado los hechos, porque no realizó ilícito alguno. Su único delito fue ser de raza negra y ser detenido cerca de donde se recibió una llamada a la policía. Tras su comprobación se determinó que no había motivo para mantenerlo detenido. Y se le detuvo, no por hechos de ese momento, sino porque había una reclamación judicial, reclamación que en ningún caso, se correspondía a los hechos objeto de acusación. Conocía la calle donde ocurrieron los hechos objeto de condena porque, como explicó, tiene unos perros y los saca a pasear. No se ha vertido prueba de cargo suficiente, como para no tener como válidas las manifestaciones del recurrente, y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Por su parte la declaración del único testigo-victima, el Sr. Juan Ignacio , no reúne los elementos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para dotar de credibilidad a su declaración. El Sr. Juan Ignacio interpuso denuncia el día 10 de julio de 2010, al día siguiente de los hechos, donde detalló: 'Estando en el piso en el que presta servicios como albañil se percata al asomarse a la ventanas como dos individuos cuyos datos que puede aportar son: uno de raza negra de unos 25 años de edad con una estatura aproximada de 1,80 centímetros de complexión fuerte, con el pelo corto de color negro vistiendo camiseta de color marrón y pantalón pirata vaquero y el segundo de raza blanca de unos 25 años de edad de una estatura aproximada de 1,70 centímetros de complexión gordo con pelo corto de color negro vistiendo camiseta azul clara y pantalón vaqueros los cuales estaban merodeando el citado vehículo, con intención de averiguar que contenía en su interior. Por lo que el dicente baja del piso hacia su vehículo para ver que ocurría con esos individuos, que una vez abajo el varón de raza negra le intimida con una navaja de pequeñas dimensiones y se dirige al dicente con las palabras 'aparta chucha tu madre', los cuales comienzan a darse a la fuga por la misma calle portando el individuo de raza blanca la mochila del dicente. Que una vez los autores se marchan el dicente observa como la luna delantera izquierda ha sido fracturada pudiendo así hacerse con la mochila reseñada'.

Con el visionado de la grabación de la vista del juicio oral, ha quedado completamente probado que el Sr. Juan Ignacio emite un relato de hechos totalmente contrario al del día de la denuncia, aunque se quiera justificar que habían trascurrido más de seis años. En primer lugar, según su declaración en sede policial, fueron dos personas y en la vista del juicio oral, ya solo mencionó a una. Dato importantísimo, que en ningún caso se puede obviar, al estar enjuiciando unos hechos que llevan aparejadas penas de prisión. Respecto a su relato de los hechos, tampoco coincide con el de sus manifestaciones anteriores, ni cómo se llevó a cabo la acción, ni la supuesta sustracción, pues no se aclara si la mochila estaba dentro o fuera del vehículo. Como tampoco dónde se encontraba el agresor, puesto que dijo que vio a una persona rebuscando en su coche.

Además, manifiesta que le entregó la bolsa, para luego decir que la persona que se la cogió es el acusado (de raza negra), cuando en la denuncia es la persona de raza blanca, la que la porta al darse a la fuga. A mayor abundamiento, tampoco coinciden los elementos objeto de sustracción y no manifestó que se quedara paralizado. Tampoco que el agresor le dijera algo, cuando en la denuncia recuerda perfectamente las palabras.

En el juicio oral, el Sr. Juan Ignacio no hizo un reconocimiento del acusado lo suficientemente claro como para que no se haya generado una duda razonable que no pueda ser tenida en cuenta. Ha manifestado que cree que sí, pero que ha pasado mucho tiempo. Efectivamente, más de 6 años, lo que en ningún caso puede ser prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Porque es la única prueba existente, teniendo en cuenta que los demás testigos que declararon en la vista del juicio oral en nada han corroborado la versión del Sr. Juan Ignacio , y no pueden ser tenidos como prueba que acredite hecho alguno.

No hay reconocimiento sin ningún género de dudas.

Es importante resaltar que la Sra. Josefa habló sobre hechos de día diferente al 9 de julio de 2010 y, además, que relató que ella ya había declarado por los mismos hechos, donde la persona acusada era una persona de raza negra, y los hechos eran un supuesto robo en un vehículo. Lo que supone que otra persona de raza negra y con características similares a las del recurrente fue juzgada por esos hechos, y se deduce claramente que pudo ser otra persona de raza negra quien realizara el hecho delictivo, por el que ha sido condenado el recurrente, como lo fue del delito de los hechos ocurridos el 20 de julio de 2010, y del que no ha sido condenado en el presente procedimiento. Así como que el recurrente fuera detenido por constar una reclamación judicial y fuera confundido al coincidir sus características físicas.

Solo hay coincidencia de características físicas para la detención.

Con base en lo anterior, en sí mismas las declaraciones de los testigos, dada la inexistencia de ninguna otra prueba que pueda corroborar lo manifestado por aquellos, no pueden ser en ningún caso, consideradas como pruebas de cargo suficientes y aptas para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Con la prueba practicada en el juicio oral, no han quedado acreditados los hechos que recoge la sentencia recurrida como probados. Ha existido error en la valoración de la prueba, por lo que la sentencia debe revocarse, por aplicación de los principios in dubio pro reo y de presunción de inocencia.

En el tercer motivo (infracción de subtipo agravado del art. 242.2 del Código Penal , vulneración del principio de presunción de inocencia), se alega lo siguiente: El subtipo agravado del art. 242.2 del Código Penal exige que el acusado lleve el arma desde un momento anterior al momento en que se ejecuta el delito. No se ha practicado prueba de cargo válida en juicio oral de la que pueda derivarse tal dato, por lo que se ha infringido la presunción de inocencia. La declaración de hechos probados no efectúa aquella afirmación sobre la llevanza del arma blanca, de modo suficientemente descriptivo para que pueda darse el presupuesto del subtipo agravado.

El cuarto motivo (infracción del art. 66 del Código Penal ) contiene las siguientes alegaciones: De no estimarse la prescripción, en atención a las circunstancias del caso, se debe acordar la reducción en dos grados, a la vista de la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, así como en aplicación del 242.4 del Código Penal, dada la escasa entidad de los hechos, el daño causado y la levedad en la intimidación, sin olvidar que el perjudicado no reclama.



SEGUNDO .- El recurso debe ser estimado en cuanto al segundo de los motivos, lo que evita entrar en el examen de los motivos tercero y cuarto, si bien, antes de abordar el referido motivo segundo, es preciso hacer una breve referencia al motivo primer, en el que se alega la prescripción del delito de robo con intimidación, por el que el recurrente ha sido condenado en la sentencia apelada.

Se alega la prescripción por la interrupción del procedimiento entre las fechas 30 de mayo de 2012 y 14 de julio de 2015. La infracción penal que da lugar a la condena del recurrente es la prevista en el art. 242, apartados 1 , 2 y 4, del Código Penal , siendo los hechos de fecha 9 de julio de 2010. Conforme a la redacción entonces vigente del art. 242 del texto punitivo, dicha infracción estaba castigada con una pena de entre un año y nueve meses y tres años y seis meses de prisión. En esas mismas fechas, para los delitos menos graves castigados con pena superior a tres años, el art. 131 del Código Penal establecía una prescripción de cinco años. Ni la duración de la pena ni la del plazo de prescripción han bajado en las reformas del Código Penal que se han efectuado hasta la fecha. En consecuencia, es evidente que el delito no está prescrito y el motivo se desestima.

En cuanto al segundo de los motivos de impugnación, en el que se alega error en la apreciación de la prueba relativa a la autoría del delito de robo e infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo , la conclusión ha de ser distinta. Como claramente se desprende de la sentencia apelada, la juzgadora de instancia ha basado la condena del recurrente por el mencionado delito en una única prueba, la identificación realizada por la víctima, Juan Ignacio . Este testigo, al formular la denuncia que obra en el atestado que encabeza estas actuaciones, declaró que el delito había sido cometido por dos personas, una de ellas de unos 25 años de edad, estatura aproximada de 180 centímetros, pelo corto negro, complexión fuerte y raza negra. El mismo día de los hechos, según consta al folio 25 de las actuaciones, reconoció fotográficamente al acusado como autor sin albergar duda alguna. Unos días más tarde, el 22 de julio de 2010, el denunciante ratificó su declaración ante el Juzgado de Instrucción y, en diligencia de reconocimiento en rueda, identificó al ahora recurrente, diciendo que creía que era él el autor y que estaba casi seguro (folios 55 y 56). Finalmente, el 3 de octubre de 2016 se celebró el juicio oral, donde declaró como testigo el denunciante, expresándose en la misma línea que lo había hecho al prestar declaración ante el Juzgado de Instrucción, ya que, teniendo a la vista al acusado, manifestó que creía que él había sido quien llevó a cabo el robo.

Aunque, evidentemente, la identificación positiva de un único testigo es prueba suficiente para dar soporte en abstracto a un pronunciamiento condenatorio plenamente respetuoso con el derecho a la presunción de inocencia, en el presente caso, tras el examen de lo actuado, se suscitan al Tribunal dudas que resultan incompatibles con la ratificación de la condena en esta segunda instancia. Partiendo de la base del no desdeñable margen de error que siempre conllevan pruebas de este tipo, puesto que dos o más personas pueden compartir rasgos parecidos, y, por otro lado, las víctimas del delito se ven obligadas a recordar detalles cuya percepción se ha producido en circunstancias de fuerte presión psicológica, todo lo cual conlleva el consiguiente riesgo de confusión, en este supuesto es preciso destacar, por una parte, que la identificación realizada por Juan Ignacio solamente fue realizada sin dejar resquicio a la duda por vía fotográfica en sede policial, estando exentas de plena seguridad las efectuadas ante el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral y, por otra parte, que no hay ningún otro elemento que corrobore el reconocimiento.

No se cuestiona la corrección del reconocimiento fotográfico, al no apreciarse en él irregularidad alguna, pero debe recordarse la naturaleza de mero instrumento de investigación, sin valor probatorio, que estas diligencias tienen. A este respecto la STS 331/2009, de 18 de mayo , recuerda que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Evidentemente -dice esta sentencia-, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que: a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) este haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Con posterioridad, y una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez 'en rueda', con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia Ley de Enjuiciamiento ( arts. 369 y 370 LECrim .), a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por ende, sin efectos probatorios de naturaleza procesal.

Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva 'rueda', constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

Teniendo todo ello en cuenta, el examen de lo actuado revela que, como ya se ha avanzado, el testigo no mostró una plena seguridad a la hora de realizar el reconocimiento en rueda. Para alcanzar la plena convicción inherente a todo pronunciamiento condenatorio dentro del marco del proceso penal, no son suficientes, pues dejan un cierto margen a otras hipótesis, la expresiones 'creo que es él' y 'estoy casi seguro', utilizadas por el testigo. Lo anterior, unido a la ya señalada tasa de error que este tipo de pruebas conllevan, así como a la ausencia de otros elementos probatorios que corroboren la identificación, deja en pie dudas fundadas y razonables, que, por aplicación del principio in dubio pro reo , obligan a absolver al recurrente del delito de robo por el que ha sido condenado en primera instancia.



TERCERO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Elena Querejeta Soto, en nombre y representación de Pascual , contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Móstoles , revocamos parcialmente dicha resolución y absolvemos libremente al recurrente del delito de robo con intimidación por el que en la mencionada sentencia había sido condenado, con declaración de oficio de las costas procesales de primera instancia y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia en el día de la fecha, de lo que doy fe.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.