Sentencia Penal Nº 575/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 122/2019 de 04 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 575/2020

Fecha de sentencia: 04/11/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 122/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 03/11/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala Civil y Penal

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: LMGP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 122/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 575/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 4 de noviembre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación 122/2019 interpuesto por MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de 8 de noviembre de 2018, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en su recurso de apelación rollo número 38/2018,por la que se estima el recurso de apelación interpuesto por Ángel contra la la sentencia de 19 de julio de 2018 dictada dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, en el Procedimiento Abreviado número 50/2018 y por la que se absuelve al apelante de un delito de prostitución del artículo 188.1 del Código Penal. Ha sido parte recurrida, Ángel, representando por la procuradora Doña María Jesús SANZ PEÑA y bajo la dirección letrada de Doña Rocío Antonia GALLEGO ORTÍZ

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción número 5 de los Zaragoza, incoo Diligencias Previas 936/2017 por delito de inducción a la prostitución de menor de edad que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera. Incoado el rollo procedimiento abreviado 50/2018, dictó sentencia el 19 de julio en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'De la prueba practicada al amparo de Io dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha quedado probado que Marta, nacida el NUM002 de 1999, diagnosticada de trastorno de adaptación con predominio de alteraciones de otras emociones, trastorno de conducta alimentaria no especificado, tricolomanía, trastorno límite de personalidad y consumo de múltiples tóxicos, ejercía esporádicamente la prostitución durante fechas no determinadas del año 2016 en Zaragoza, cobrando precio por sus servicios sexuales.

Posteriormente, y durante los cinco meses anteriores a Mayo de 2017, siendo todavía menor de dieciocho años, conoció al acusado Ángel, nacido en 1996 y con antecedentes penales no computables, quien se dedicaba a la prostitución, y conociendo la minoría de edad de Marta, la orientó sobre la forma de ejercer la prostitución contactando a través de páginas web como 'mil anuncios.com' y 'pasión.com', y correo de Gmail 'nxsumail.com', con clientes para realizar servicios sexuales, y llegando a realizar un trío sexual con tercera persona por el que obtuvieron un pago de noventa euros que se repartieron entre los dos.

Marta continuó empleando las páginas web antedichas hasta que se puso bajo tratamiento médico.

No consta que el acusado David, nacido en 1992 y sin antecedentes penales, sirviera de intermediario para la captación de clientes de Marta y sin que conste que llegara a formalizarse ningún servicio sexual por parte de la misma a través del citado David.'.

SEGUNDO. -La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'CONDENAMOS al acusado Ángel, en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito consumado relativo a la Prostitución del artículo 188.1 del Código Penal, ya definido, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de DOCE MESES con una cuota diaria de SETS MESES con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y al abono de la mitad de las costas ocasionadas en este juicio.

ABSOLVEMOS LIBREMENTE a David del delito relativo a la Prostitución por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y declaramos de oficio la mitad de las costas procesales ocasionadas en este juicio.

No hacemos mención ninguna en cuanto a responsabilidad civil'.

TERCERO. -Notificada la sentencia, la representación procesal de Ángel, interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, formándose el rollo de apelación 38/2018. En fecha 8 de noviembre de 2018 el citado tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimar, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Ángel, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección Tercera, de fecha 19 de julio de 2018, dictada en autos de P.A. Rollo 50/2018, P.A. 32/18 y absolver al mismo del delito relativo a la prostitución del artículo 188,1 CP por el que había sido condenado.

Segundo. - Declaramos de oficio las costas del recurso y de la primera instancia.'.

CUARTO. -Contra la anterior sentencia, EL MINISTERIO FISCAL anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO. -El recurso formalizado por EL MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Único. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 188.1 del Código Penal

SEXTO. -Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación procesal de Ángel, en escrito de 14 de junio de 2019, impugnó de fondo el motivo del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de noviembre de 2020 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO. -La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, mediante sentencia de 19/9/18, condenó a Ángel por la comisión de un delito de favorecimiento de la prostitución de persona menor de edad y ese pronunciamiento fue revocado en apelación por sentencia número 40/2018 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en la que, estimando el recurso, se absolvió al recurrente del citado delito.

Esta última sentencia ha sido recurrida por el Ministerio Público quien, a través de un único motivo de impugnación, por el cauce impugnativo del artículo 849.1 de la LECrim, estima que el relato fáctico de la sentencia describe un hecho constitutivo del delito previsto en el artículo 188.1 del Código Penal, que castiga al que 'induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se lucre con ello, o explote de algún otro modo a un menor o a una persona con discapacidad para estos fines'.

Se argumenta que en la sentencia de instancia se describe una conducta inequívoca de favorecimiento cuando declara expresamente que el acusado orientó a la menor sobre la forma de ejercer la prostitución a través de determinadas páginas web e incluso llegó a realizar con ella un trío a cambio de 90 euros.

El Ministerio Público considera 'el simple hecho de indicarle a la menor, aunque ya estuviera prostituida, la existencia de páginas web, correos electrónicos y medios de contacto con posibles clientes constituye una manera de favorecer o facilitar la prostitución de una menor. En los tiempos actuales, la posibilidad de publicitarse mediante las nuevas tecnologías de la información o comunicación para ejercer la prostitución implica una oferta a un gran número de personas para realizar servicios sexuales a cambio de dinero. Por eso, si se declara probado que el acusado orientó a Marta. En los tiempos actuales, la posibilidad de publicitarse mediante las nuevas tecnologías de la información o comunicación para ejercer la prostitución implica una oferta a un gran número de personas para realizar servicios sexuales a cambio de dinero. Por eso, sí se declara probado que el acusado orientó a Ia menor sobre la forma de ejercer la prostitución mediante contactos a través de páginas web y por correos electrónicos, resulta claro que está favoreciendo o facilitando la prostitución de la menor'.

SEGUNDO. - 2.1 El motivo de casación previsto en el artículo 849.1 de la LECrim exige que se justifique que la sentencia impugnada ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Pero esta vía casacional, según doctrina reiterada de esta Sala de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre , no es hábil para cuestionar el juicio fáctico de la sentencia y se debe limitar a censurar el juicio de tipicidad, con absoluto respeto al juicio histórico de la sentencia.

Partiendo de esa esa premisa, destacaremos para la resolución de esta queja el pasaje del juicio histórico de la sentencia en el que se describe la conducta enjuiciada. Dice así:

'...siendo todavía menor de dieciocho años, conoció al acusado Ángel, nacido en 1996 y con antecedentes penales no computables, quien se dedicaba a la prostitución, y conociendo la minoría de edad de Marta, la orientó sobre la forma de ejercer la prostitución contactando a través de páginas web como 'mi 1 anuncios. com' y 'pasión.com', y correo de Gmail 'nxsumail.com' , con clientes para realizar servicios sexuales, y llegando a realizar un trío sexual con tercera persona por el que obtuvieron un pago de noventa euros que se repartieron entre los dos'.

2.2 El núcleo de la acción delictiva tipificada en el artículo 188.1 del vigente Código Penal, en lo que aquí interesa, consiste, en inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución de un menor o de una persona con discapacidad.

Como ya señaló la STS1308/2001, de 2 de julio, '(...) el concepto básico, acerca del cual gira esta figura de delito, es el concepto de prostitución que, en síntesis, podríamos definir como la situación en que se encuentra una persona que, de una manera más o menos reiterada, por medio de su cuerpo, activa o pasivamente, da placer sexual a otro a cambio de una contraprestación de contenido económico, generalmente una cantidad de dinero. Quien permite o da acceso carnal, masturbación, felación, etc., a cambio de dinero, de forma más o menos repetida en el tiempo, decimos que ejerce la prostitución, cualquiera que sea la clase del acto de significación sexual que ofrece o tolera.

Ahora bien, este concepto de prostitución se contempla en este tipo de delito del art. 187.1 desde una perspectiva de futuro, pues lo que configura el ilícito penal no es la prostitución en acto, sino el hecho de que el comportamiento del sujeto activo del delito constituya una incitación para que el menor o incapaz se inicie (aunque sea en una época posterior) en tal actividad de comercio carnal o se mantenga en la que ya ejerce. Nos hallamos ante un delito en el que lo que importa para su incriminación no es el acto en sí mismo realizado, sino el que pueda servir como vehículo para esa dedicación a la prostitución, para iniciarse en ella, aunque sea después, o para mantenerse en la misma, repetimos. Se trata de un delito de mera actividad o de resultado cortado ( Ss. 31.5.82, 18.3.92, 10.9.92, 22.1.97 y 19.5.97, entre otras muchas).

Por eso, lo que hemos de tener en cuenta para determinar si existe o no este delito es el comportamiento del sujeto activo (del delito) en cuanto suponga una inducción o facilitación que puede servir para una futura prostitución o como obstáculo para un abandono, nunca imposible, de quien ya la ejerce. Comportamiento que, desde esta perspectiva, ha de tener un doble contenido, pues ha de tratarse de realización de acto o actos de significación sexual y, además, a cambio de una contraprestación económica. Sin tal doble contenido no se concibe que pueda haber una incitación a la prostitución. Partiendo de este doble contenido luego habrá que ver si, por las circunstancias concretas del caso, puede o no afirmarse la existencia de esta infracción penal (...)'.

2.3 Proyectando esa doctrina al caso sometido a nuestra censura casacional la conducta del acusado fue de favorecimiento de la prostitución en cuanto informó a la menor u 'orientó', según la expresión utilizada en el juicio histórico, sobre la forma de ejercer la prostitución a través de Internet en sitios webs especializados, llegando ese favorecimiento a materializarse en un acto de prostitución con un tercero, un 'trio' a cambio de 90 euros.

El favorecimiento no se limitó a dar noticia genérica de la existencia de sitios webs destinados a la prostitución, sino que fue una actividad de ayuda y orientación singularizada que llegó al punto de materializarse en la práctica de un acto concreto de prostitución.

Según el diccionario de la RAE favorecer es 'ayudar, amparar a uno, apoyar un intento, empresa u opinión'. En este caso la menor estaba decidida a ejercer la prostitución y, de hecho, ya la ejercía esporádicamente. Según el relato fáctico, el acusado la orientó sobre la forma de ejercer la prostitución mediante contactos en páginas especializadas de Internet por lo que lo realizado fue un inequívoco acto de colaboración, de ayuda.

Pese a ello, la sentencia de apelación llegó a un pronunciamiento absolutorio por considerar que la actividad sexual realizada por la menor fue libre y voluntaria, sin intervención del acusado, en tanto que éste se limitó a indicarle la existencia de páginas web y medios de contactos posibles, pero como señala el Fiscal en su informe, la actividad de colaboración prestada conllevaba la posibilidad de oferta de los servicios sexuales a un gran número de personas y, además, se materializó en un acto concreto de prostitución utilizando los canales de los que previamente se había informado a la menor.

No obsta a lo anterior el hecho de que ya hubiera ejercido esporádicamente la prostitución y que fuera ella la que reclamara ayuda al acusado. De la misma forma que hemos considerado que el contacto sexual consentido a cambio de precio con un menor que ya ejerce la prostitución, puede ser un acto que en sí favorece el mantenimiento de ésta en el ejercicio de la prostitución, dependiendo de su reiteración, de las circunstancias de los actos y de la edad del menor ( STS 1207/1999, de 7 de abril y Acuerdo no jurisdiccional de 12/02/1997), con mayor motivo debe valorarse como acto de facilitación uno como el presente en el que el sujeto activo proporciona información relevante sobre la forma en que se debe publicitar la actividad en Internet para seguir prostituyéndose.

En consecuencia, el recurso deba ser estimado.

2.4 La estimación del motivo, que conlleva la condena de quien ha sido absuelto en la segunda instancia, no tropieza con obstáculo alguno derivado de la jurisprudencia constitucional y del TEDH a tenor de la cual la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias exigiría la audiencia del acusado en la fase de recurso, y en su caso, la reproducción de prueba.

En esta instancia no hemos procedido a una nueva valoración de los hechos probados. No procedemos a revocar una sentencia absolutoria para sustituirla por otra sobre la base de una nueva valoración de la prueba, sin respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción. Limitamos nuestro juicio revisorio a corregir el juicio de subsunción realizado por el tribunal de apelación, sin alteración alguna del relato fáctico de la sentencia.

La posibilidad de revisión en casación de errores de subsunción jurídica es está plenamente admitida por la doctrina tanto del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional.

En efecto, en congruencia con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humano ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu c. Rumania, entre otras) y a partir de la STC, Pleno, número 167/2002, de 18 de diciembre, se ha consolidado una doctrina según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3 )-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria. Sin embargo, y en desarrollo de esa doctrina, también se ha declarado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6 y, más recientemente, STC 36/2018, de 23 de abril y SSTS 500/2012, de 12 de junio, 138/2013, de 6 de febrero o 717/2015, de 29 de enero).

Precisamente esta última circunstancia es la que concurre en este caso de ahí que ningún obstáculo exista para que este tribunal revise el juicio de tipicidad realizado por el tribunal se instancia para concluir en un pronunciamiento de condena.

El motivo se estima.

TERCERO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la LECrim deben declararse de oficio las costas procesales derivadas de este recurso de casación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.ESTIMARel recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón número 40/2018, de 8 de noviembre de 2018, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

2º. DECLARARde oficio las costas procesales causadas por este recurso

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no se podrá interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Andrés Palomo Del Arco

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina