Sentencia Penal Nº 575/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10724/2021 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 575/2022

Fecha de sentencia: 09/06/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10724/2021 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 08/06/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

Transcrito por: JLA

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10724/2021 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 575/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D.ª Ana María Ferrer García

D.ª Susana Polo García

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 9 de junio de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 10724/21 por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por Dª Adriana representada por la procuradora Dª Marta Isla Gómez, bajo la dirección letrada de Dª M. Lourdes Izquierdo Montijano y por D. Clemente representado por el procurador D. Rafael Ángel Palma Crespo, bajo la dirección letrada de D. José Ignacio González Navarro contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 27 de septiembre de 2021 (Rollo Apelac. 5/2021). Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y como acusación particular Dª Camino, Dª Carmela, Dª Casilda y D. Carmelo representados por el procurador Dª Mª Jesús González Vizcaíno bajo la dirección letrada de D. Daniel Salvador Sirvent.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción num. 13 de Barcelona incoó Procedimiento num. LOTJ 1/2018, delito de asesinato y una vez concluso lo remitió a la Oficina del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 27 de abril de 2021, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS: 'El Tribunal del Jurado ha declarado probado en su veredicto, por unanimidad, los hechos siguientes:

PRIMERO.- Sobre las 22:00 horas del día 22 de diciembre de 2018 en la Plaza Barón de Viver de Barcelona, los acusados Clemente y su pareja Adriana, ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, portando Adriana una pistola, salieron al encuentro de Ignacio cuando éste se dirigía al supermercado, y con la intención de acabar con su vida o, al menos asumiendo las altas probabilidades de que con su actuación se produjera la muerte de Ignacio, la acusada Adriana entrego a su pareja el arma de fuego que portaba a la par que le decía 'mátalo', disparando Clemente, con la anuencia de Adriana, en el tórax y en -la cabeza de Ignacio, produciéndole la muerte a consecuencia de la afectación de la masa encefálica en la región parieto-temporo-occipital izquierda, con destrucción de dicha estructura cerebral.

SEGUNDO.- Ante el certero y fulminante ataque recibido con arma de fuego, Ignacio, no pudo ejercer defensa alguna eficaz.

TERCERO.- El arma usada para la ejecución del hecho era apta para disparar proyectiles del calibre 38 especial y en buen estado de conservación, para cuyo uso y tenencia los acusados Clemente y Adriana carecían de guía de pertenencia o licencia de armas.

CUARTO.- La víctima Ignacio, en el momento de su fallecimiento, convivía con su mujer Camino y su hija Aida, nacida el NUM000 de 2016. También le sobrevivieron sus padres, Jose Pedro y Aurora y sus tres hermanos, Casilda, Carmela y Carmelo'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'Debo condenar y condeno a D. Clemente y Dña. Adriana como autores responsables criminalmente de un delito de asesinato con alevosía, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno a D. Clemente y Dña. Adriana como autores responsables criminalmente de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos, de UN AÑO y TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, ambos condenados deberán abonar las costas procesa esta instancia, incluyendo las generadas a la acusación particular.

IMPONGO a D. Clemente y Dña. Adriana la pena de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 1.000 metros del domicilio y lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicar por vía verbal, telefónica y telemática, con Camino, su hija Aida y con Jose Pedro, Casilda, Carmela y Carmelo por tiempo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta.

IMPONGO a D. Clemente y Dña Adriana la medida de libertad vigilada por un período de 10 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad en la forma en que se determine en ejecución de sentencia.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad les será abonado a los acusados, todo el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa.

En concepto de responsabilidad civil, ambos acusados deberán abonar, de forma solidaria y por mitad a cada uno de los progenitores, D. Jose Pedro y Dña. Aurora la suma de 60.000 euros, a cada uno de los hermanos - Casilda, Carmela y Carmelo- 40.000 euros, a la viuda Camino la suma de 250.000 euros y a su hija menor de edad, Aida, a través de su representante legal, la suma de 300.000 euros, por el daño moral sufrido a consecuencia del fallecimiento de Ignacio; cantidades que devengarán los correspondientes intereses legales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de 10 días siguientes a su última notificación, o en trámite de apelación supeditada al que se refiere el art. 846 bis b) de la LECrim'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por los acusados D. Clemente y Dª Adriana, y por D. Jose Pedro, Camino, Carmela, Casilda y Carmelo, ejerciendo la acusación particular, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 27 de septiembre de 2021 y cuya parte dispositiva es la siguiente: ' FALLAMOS,no haber lugar a los recursos de apelación interpuestos por las Procuradoras Dª. Paloma-Paula García Martínez y Dª Alba Lou Guillen, en nombre y en interés de los acusados Clemente y Adriana, respectivamente, y por la Procuradora Dª. María Jesús González Vizcaíno, en nombre y representación de Jose Pedro, Camino, Carmela, Casilda y Carmelo, contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona constituida en Tribunal del Jurado, cuya resolución confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes'.

CUARTO.-Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por las representaciones de Dª Adriana y de D. Clemente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso interpuesto por D. Clemente se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Por vulneración del derecho fundamental a un proceso penal justo y con todas las garantías, artículo 24 CE.

2º.-Al amparo del artículo 849.1º LECRIM, por indebida inaplicación del artículo 138.1 del CP.

El recurso interpuesto por Dª Adriana se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Al amparo de los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24.1 y 2 en relación con el artículo 120 CE.

2º.-Al amparo del artículo 849.1º LECRIM, por indebida aplicación del artículo 139.1.1 y 564.1 del CP.

3º.-Al amparo del artículo 849.1º por aplicación indebida del artículo 66.1 del CP y otras normas del Ordenamiento Jurídico en aplicación de la Ley Penal en referencia con el anterior.

SEXTO.-Instruidos el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la acusación particular y el Ministerio Fiscal impugnaron los mismos, el recurrente D. Clemente se adhirió a su vez al recurso formulado por Dª. Adriana, expresamente a lo expuesto en cuanto a los seis testigos protegidos y el momento procesal en el que se filian e identifican a los efectos del derecho de defensa efectivo y a un proceso penal equitativo. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en trámite de apelación, han presentado recurso de casación los dos condenados como autores de un delito de asesinato y otro de tenencia ilícita de armas, Clemente y Adriana. Comenzando por el primero de ellos, formaliza un primer motivo de casación que denuncia 'la infracción de preceptos constitucionales por vulneración del derecho fundamental a un proceso penal justo y con todas las garantías, artículo 24.2 CE, al quebrantarse en el procedimiento de referencia los principios de publicidad, inmediación, contradicción procesal, de igualdad de armas, tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, causándose manifiesta indefensión en el recurrente al cuestionarse la fidelidad y veracidad de los testimonios prestados por los testigos protegidos ocultos, reprocharse la omisión en los hechos probados del dato esencial acreditado de la tenencia por la víctima de un arma o instrumento peligroso en la mano y, en definitiva, de despreciarse y no motivarse en la sentencia las pretensiones del homicidio y la legítima defensa objeto del derecho de defensa'.

Reproduce en su argumentación las cuestiones que ya fueron suscitadas en el recurso de apelación que precedió al que ahora nos ocupa, a las que la sentencia ahora combatida dio respuesta fundada.

1.Hemos dicho de manera reiterada que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el Jurado y concretada por quien lo presidió en la sentencia, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del Jurado.

Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Y en este caso, en atención a lo expuesto, podemos afirmar que el Tribunal de apelación actuó con arreglo a esas pautas y abordó en profundidad y con lógica las cuestiones planteadas.

2.En relación a la validez como medio de prueba de los testigos protegidos, en general, y en particular de los que declaran ocultos, la sentencia recurrida desarrolla ampliamente la doctrina de esta Sala a partir del contenido de la STS 38/2019, de 15 enero, a la que se remite, que condensa la contenida en otras anteriores, y que ha sido reproducida posteriormente, entre otras, en SSTS 422/2020, de 23 de julio; 580/2021, de 1 de julio, o la 155/2022, de 22 de febrero. Postura jurisprudencial de esta Sala, conformada a partir de las pautas que progresivamente han ido asentando el TEDH (especialmente en las SSTEDH recaídas en los casos Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 ; Windisch, de 27 de septiembre de 1990 ; LUDI, de 15 de junio de 1992 ; Doorson, de 26 de marzo de 1996 ; Van Mechelen, de 23 de abril de 1997 ; Wisser, de 14 de febrero de 2002 ; Birutis, 28 de marzo de 2002 ; Taal, de 22 de noviembre de 2005; Al-Khawaja y Tahery, de 15 de diciembre de 2011 ; Hümmer, de 19 de julio de 2012 ; Gani, de 19 de febrero de 2013) y el Tribunal Constitucional (esencialmente a partir de las SSTC 64/1994, de 28 de febrero y 75/2013, de 8 de abril). Y proyectada desde la perspectiva del derecho a un juicio público con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 CE, que a su vez es analizado desde una triple vertiente de exigencias: publicidad, contradicción e igualdad de armas.

Esta doctrina parte de la diferenciación entre los testigos anónimos, aquellos cuya identidad se desconoce, y los testigos ocultos, que sí son identificados personalmente con nombres y apellidos, pero que deponen en el plenario con distintos grados de opacidad frente a la visión o control de las partes procesales. Esta última categoría admite diferentes posibilidades, según el grado de opacidad u ocultamiento con el que declare en la vista oral el testigo.

En los supuestos de anonimato es claro que no resulta factible para la defensa ponderar la imparcialidad del testigo y su grado de credibilidad y fiabilidad, por lo que las garantías en la práctica de la prueba del testigo de cargo quedan notablemente disminuidas, al no ser factible, en principio, someter a contradicción la credibilidad y fiabilidad del testimonio. Ello genera la devaluación de la prueba al reducir su eficacia, ya que no es fácil acudir a modulaciones valorativas de algo que aparece dañado de raíz, por lo que cuando la parte cuestiona en el curso del procedimiento las medidas encaminadas al anonimato o al ocultamiento del testigo, habrá de atenderse a que el anonimato haya sido acordado por el órgano judicial en una decisión motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto; que los déficits de defensa que genera el desconocimiento de la identidad hayan sido compensados con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio. Y en todo caso tal testimonio no gozará de peso probatorio decisivo para enervar la presunción de inocencia, sin perjuicio de operar a lo sumo como dato secundario corroborador de la prueba principal de cargo.

En cambio, cuando se trate de declaraciones de testigos que depongan ocultos o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, el déficit de garantías procesales ya no atañe a la fiabilidad o la credibilidad del testimonio sino a su eficacia probatoria en relación con los principios de inmediación y contradicción. En estos casos el cuestionamiento del testimonio ha de afectar sólo al grado de convicción alcanzado y por lo tanto a la eficacia probatoria en el caso concreto, dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las posibilidades que tuvieron las partes de visualizar y percibir sus declaraciones. No resultando, pues, razonable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en principio una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio.

3.En este caso la sentencia recurrida dio respuesta a las cuestiones que el recurso de apelación había planteado, y que ahora se reproducen. Explica que los testimonios cuestionados procedieron de testigos ocultos, no anónimos, cuya identidad fue facilitada a las defensas de los acusados en el trámite de cuestiones previas, meses antes de la celebración del juicio, con tiempo suficiente para proponer aquellas pruebas que con los requisitos del artículo 45 LOTJ tuvieran influencia en la credibilidad de los testigos. A lo que añade que las partes no se opusieron a las restricciones adoptadas consistentes en que se pixelaran sus caras y distorsionara su voz, y descarta la concurrencia de causas exógenas que permitan cuestionar su credibilidad, habiendo quedado justificada su sucesiva incorporación a la investigación.

Es de destacar, por otro lado, que el recurso ni siquiera sugiere que las defensas se hubieran visto cercenadas en la amplitud de que quisieron dotar a su interrogatorio, a fin de neutralizar el déficit que las restricciones derivadas de las medidas de protección acordadas respecto a los testigos, pudiera haber provocado. De esta manera estamos en condiciones de afirmar, de acuerdo con la doctrina expuesta, que los principios de publicidad, contradicción e igualdad de armas quedaron salvaguardados.

4.De otro lado, el Tribunal de apelación supervisó la valoración que de los testimonios de cargo realizó el Jurado, sin huir de las alegaciones defensivas que les atribuían contradicciones, que fueron rechazadas como tales, con una argumentación que el recurso no combate frontalmente. Apreció coherencia en la ponderación del material probatorio, en cuanto lo expuesto por cada uno de los testigos sobre la manera en la que se desarrolló la agresión encontró respaldo en lo aportado por los restantes, de manera que quedó dibujada una dinámica que, a la vez, compatibiliza con los datos que suministraron la pericial balística en relación a la distancia a la que se efectuaron los disparos, y el informe forense en cuanto las heridas que presentó el cadáver. Todo ello unido a la previa denuncia de la víctima haciendo constar que había sido amenazado, descarta como verosímil la versión de descargo del ahora recurrente, quien admitió haber disparado sobre aquella, si bien justificando su comportamiento en la necesidad de autodefensa, para calificar por el contrario el ataque como sorpresivo.

5.Al hilo de lo anterior, profundizó la sentencia de apelación en el extremo sobre el que el recurso enfatiza: la víctima llevaba un arma de defensa en la mano, la conocida como 'rompecabezas', una empuñadura de cuero de la que cuelga una cuerda que se bifurca en dos, cada una de ellas con una bola de plomo en el extremo. Ahora bien, descartó que ello desvirtuara el carácter imprevisto del ataque. Que la llevara como medida de precaución resulta lógico toda vez que el mismo había sido amenazado por el grupo conocido como 'los pistolas', al que pertenecía el acusado, y así lo había denunciado. Ahora bien, que la llevara e incluso que se encontrara en un permanente estado de alerta por sentirse amenazado, no implica que le diera tiempo a utilizarla.

Las diversas declaraciones testificales y los análisis realizados sobre el cuerpo del fallecido descartaron una previa situación de lucha. De otro lado, el instrumento en cuestión solo presentaba perfiles de ADN de la víctima, lo que descarta que las empleara sobre otras personas. Y así concluye la sentencia recurrida 'En todo caso, y tal como considera probado el Jurado, la víctima no pudo llegar a utilizar dicho instrumento, y lo que es más importante, los acusados fueron directamente al encuentro de Ignacio, por lo que no se trató de un encuentro casual. Los acusados fueron a buscar a Ignacio para matarlo y éste no puedo hacer nada para evitarlo.

Decae así el reproche de las defensas de que el Jurado no tiene en cuenta que Ignacio llevaba el rompecabezas en la mano, ya que el Jurado lo sabe, lo valora, y concluye que ni excluye el ánimo de matar, ni permite afirmar que Ignacio tuvo oportunidad de defenderse. Su conclusión es lógica y racional y se respeta en esta alzada'.

En atención a todo lo expuesto, desde el análisis que en este momento nos incumbe, hemos de concluir que la intervención que en los hechos probados se atribuye al acusado y la consecuente declaración de culpabilidad que en ellos se asienta, se ha sustentado en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio bastante y suficiente y racionalmente valorada, por lo que no puede entenderse vulnerada la presunción de inocencia que a aquél ampara.

El motivo se desestima.

SEGUNDO:El segundo motivo de recurso, por el cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM, denuncia la indebida aplicación del artículo 139.1,1ºCP. Sostiene que los hechos en todo caso deberían ser considerados como un delito de homicidio del artículo 138.1 LECRIM, quedando descartada la alevosía. En apoyo de su pretensión insiste en que no ha quedado acreditado el motivo por el cual salió la víctima de su domicilio la noche en que ocurrieron los hechos armado con un 'rompecabezas'.

Alega que carece de sentido que alguien que se siente amenazado y denuncia amenazas la antevíspera, salga de noche armado so pretexto de comprar en un supermercado cuando no existe urgencia ninguna y podía esperar a la mañana siguiente. Y contradice las reglas de la lógica y la razón, que ninguno de los testigos manifiesten haber escuchado gritar a la víctima o encararse con su agresor, ni antes del primer disparo ni con posterioridad, y sin embargo coincidan pese a la distancia en afirmar que escucharon a la esposa del recurrente decirle 'mátalo'. Expresión que, de haberse proferido como los testigos indicaron, hubiera alertado también al acometido.

No está de más recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada, de ahí que respecto a las alegaciones que sustentan el desarrollo argumental del motivo vinculadas a aspectos probatorios, nos remitamos a lo señalado al resolver el motivo anterior.

1.La alevosía que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1,1º CP aparece descrita en el artículo 22.1 CP, según el cual concurre 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía, en primer lugar un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 271/2018 de 6 de junio; 636/2019 de 19 de diciembre, y las que en ellas se citan;907/2008, de 18 de diciembre; 25/2009, de 22 de enero; 37/2009, de 22 de enero; 172/2009, de 24 de febrero; 371/2009, de 18 de marzo; 854/2009, de 9 de julio; 1180/2010, de 22 de diciembre; 998/2012, de 10 de diciembre; 1035/2012, de 20 de diciembre; 838/2014, de 12 de diciembre; 110/2015, de 14 de abril; o 253/2016 de 32 de marzo; 658/2021, de 3 de septiembre).

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Una segunda modalidad de alevosía se aprecia en los casos de emboscada, trampa o similar en la que el ataque se prepara de forma que se asegure contra cualquier posible defensa del agredido. Y, finalmente, es constante la Jurisprudencia que entiende que ello también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad y ésta es aprovechada por el autor al ejecutar su acción.

Situaciones éstas que, aunque en su formulación teórica se presenten de forma independiente, en la realidad pueden y suelen aparecer en forma parcialmente conjunta, aunando elementos de unas y otras.

2.En este caso, la secuencia fáctica que recrea los hechos, como colofón de la valoración probatoria que el Jurado realizó, y que el Tribunal de apelación avaló, describe un ataque súbito de los agresores sobre la víctima, a la que abordan cuando caminaba por la calle, en condiciones que le impidieron reaccionar. Pertrechados con una pistola apta para disparar proyectiles del calibre 38 especial, el recurrente protagonizó un ataque 'certero y fulminante' accionando el arma de fuego a corta distancia de su objetivo, que careció de cualquier posibilidad de defensa. Tal y como explica la sentencia recurrida, la víctima recibió un inicial impacto de bala en el tórax, que consiguió abatirle, para acto seguido ser rematado con dos disparos en la cabeza.

La eliminación de toda posibilidad de defensa, como presupuesto objetivo de apreciación de la alevosía, reclama una valoración de las posibilidades al alcance de la víctima para desplegar una defensa mínimamente eficaz. Y en este caso, la superioridad en el ataque derivada de la alta potencialidad lesiva del arma de fuego empleada, se reforzó por la forma súbita en la que el mismo fue desarrollado, de manera que, por más que el Sr. Ignacio tuviera motivos para sospechar que podía ser atacado, como demuestra el que saliera a la calle pertrechado con un instrumento de defensa, la manera en que se sucedió el acometimiento eliminó toda posibilidad de reacción por su parte, dando así soporte a la alevosía apreciada.

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

Recurso de Dª Adriana (al que se adhirió Clemente).

TERCERO:Se formaliza un primer motivo de recurso enunciado como 'Vulneración del art. 24.1 y 2 en relación con el art. 120 de las Garantías que deben de presidir todo procedimiento, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 y 11.1 de la Ley orgánica del Poder Judicial, al devengar nulas las pruebas que dieron inicio al presente procedimiento, y a la Presunción de Inocencia'.

Ya hemos acotado al resolver el recurso anterior el alcance de nuestra revisión cuando se denuncia infracción de la presunción de inocencia, en los procedimientos enjuiciados en primera instancia por el Tribunal Jurado, revisados en apelación por el Tribunal Superior de Justicia. Recalcando que la sentencia objeto de casación es precisamente la que dicta este último.

Como hiciera al formular el previo recurso de apelación, la parte insiste de nuevo en esgrimir razones por las que, a criterio de la recurrente, la valoración que de la prueba realizó el Jurado, y en particular el juicio de credibilidad sobre los testigos, no sería homologable según criterios de racionalidad. Alude de nuevo a supuestas contradicciones en las que estos habrían incurrido, y a la falta de credibilidad de alguno en concreto, por haber faltado a la verdad sobre su relación con la víctima.

1.A lo señalado al resolver el anterior recurso nos remitimos. El Tribunal de apelación acomodó su revisión a la que le era propia según las coordenadas marcadas por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda, que para evitar innecesarias reiteraciones damos por reproducidas.

Y señaló 'El Jurado hace constar expresamente que le resulta creíble la versión de los testigos protegidos ya que todos coinciden en la versión de los hechos.

Se trata de prueba de carácter personal sometida al principio de inmediación y por tanto otorgar o no credibilidad a los testigos corresponde al Jurado en virtud del principio de inmediación.

Las defensas intentan introducir dudas acerca de esta credibilidad insinuando una posible relación familiar o de amistad de los testigos con el fallecido y/o su familia, a la vez que refieren la existencia de contradicciones. Pues bien, dichas presuntas contradicciones no son tales, o al menos no se refieren al núcleo central de los hechos en los que los testigos se han mostrado persistentes. Demos señalar que es completamente lógico que los testigos tengan miedo pues los acusados, como ya hemos señalado, pertenecen aI clan conocido como 'los pistolas', por lo que resulta lógico que tras los hechos se fueran a su casa completamente impactados. En todo caso, las declaraciones de los testigos protegidos se complementan perfectamente y quedan corroboradas por la pericial y la testifical y documental policial.

No apreciamos contradicción alguna en el testigo n° 4, pues si bien en instrucción declaró que vio que Adriana le pasaba un arma estilo oeste a Clemente y en el acto del juicio oral declaró que vio que le pasaba algo brillante, en las dos declaraciones sostuvo que después de los disparos los acusados pasaron por delante de él, que estaba escondido, y vio que Clemente llevaba el arma en la mano, declarando el testigo que dedujo que lo que le había pasado Adriana a Clemente era ese arma de color plata estilo oeste. El testigo siempre ha sostenido que oyó que Adriana le decía a Clemente 'mátalo'. Si se acercó más o menos al cuerpo tras los hechos resulta irrelevante, pues el testigo declaró que desde el lugar en el que se escondió se veía perfectamente el cuerpo de Ignacio en el suelo, y respecto a quién se acercó después al cuerpo, pasados más de dos años, resulta lógico que no lo recuerde con precisión. Es importante señalar que el transcurso del tiempo puede provocar el olvido de detalles accesorios, permaneciendo en la memoria aquellos hechos o circunstancias de mayor impacto. Lo mismo pasa respecto al resto de testigos, así el testigo n° NUM001, respecto a si Adriana y Clemente iban juntos o con dos hermanos de Clemente, manifestó no podía decir con seguridad que fueran sus hermanos, había más gente de etnia gitana, más personas en la calle, cuando los vio iban solos, más adelante habían dos personas de etnia gitana, no sabe si son hermanos y dedujo que iban juntos.

También expusieron los testigos las razones por las que no aparecen en un primer momento en el atestado policial, ya que todos ellos se fueron a casa impactados por lo que acaban de ver y fue después, por diversas circunstancias, uno por recomendación de un amigo Mosso que le remitió a su Caporal y otro al dar el pésame a la esposa del fallecido a la que le dijo que había presenciado los hechos, que se decidieron a declarar, sin que del hecho de que hablaran con el Letrado de la acusación antes de la primera declaración pueda inferirse manipulación alguna, pues se trató simplemente de preguntarles si habían visto los hechos y sus datos al objeto de proponerlos como testigos.

Pero lo importante es que el Jurado tuvo conocimiento de estas divergencias, escuchó las explicaciones que dieron los testigos, también de las razones por las que acudieron a declarar tres meses después, y les otorgó credibilidad.

Por tanto, esta Sala no puede suplir la valoración probatoria realizada por el Jurado, restando credibilidad a los testigos, cuando no existe causa alguna para ello más que la simple y comprensible discrepancia de las defensas con la declaración prestada por los mismos, valoración que consideramos correcta'.

2.No se trata ahora de comparar la valoración probatoria efectuada por el Jurado y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. El ponderado análisis que el fragmento transcrito condensa, permite avalar como racional el criterio del Tribunal de apelación también en relación a la ahora recurrente. La intervención que en los hechos probados se le atribuye, acompañando a aquel, facilitándole el arma letal en el momento ejecutivo, animándole además en su acción, y la consecuente declaración de culpabilidad que en tal intervención se asienta, se ha sustentado en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio bastante y suficiente y racionalmente valorada, por lo que no puede entenderse vulnerada la presunción de inocencia que a ella amparaba.

CUARTO:El recurso plantea conjuntamente un segundo y tercer motivo, formalmente canalizados por cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, para denunciar aplicación indebida de los artículos 139.1 y 564.1 CP.

En el desarrolla argumental, además de cuestionar el soporte probatorio de los hechos declarados probados, rebasando de esta manera el ámbito de revisión que el motivo de infracción de ley permite, suscita tres extremos. De un lado, cuestiona la apreciación de la alevosía, decantándose subsidiariamente por la consideración de los hechos como homicidio del artículo 138 CP; de otro lado cuestiona que el título de imputación del que se la hace tributaria sea coautoría, apuntando como más acertada la complicidad; y finalmente, en relación al delito de tenencia ilícita de armas entiende que no se acreditó que fuera poseedora del arma de fuego que atrae esa calificación.

1.En lo que a la alevosía se refiere, nos remitimos a lo expuesto al resolver el recurso anterior. Las características del ataque protagonizado como autor material por el otro acusado, con el que la ahora recurrente actuó no solo en unidad de propósito, sino con la aportación relevante en el momento de la ejecución que el relato fáctico describe, le son íntegramente comunicables a ella, tanto desde el punto de vista objetivo, como desde la tipicidad subjetiva, dando sustento a la calificación de los hechos como asesinato.

2.En lo que afecta al título de imputación, nos encontramos claramente ante un supuesto de ejecución conjunta, que descarta la participación de segundo orden por complicidad que el recurso sugiere, como opción alternativa.

Como dijimos en la STS 658/2021, de 3 de septiembre, la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS 1242/2009, de 9 de diciembre; 170/2013, de 28 de febrero; 761/2014, de 12 de noviembre; 604/2017, de 5 de diciembre; 265/2018, de 31 de mayo; 607/2019, de 10 de diciembre; o 22/20, de 28 de enero) ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

En este caso, la recurrente tuvo claramente el dominio del hecho, con una aportación imprescindible para que el mismo se ejecutara. Según el relato fáctico que nos vincula, ella llevaba el arma letal, facilitándosela en el momento al otro acusado a fin de que este la accionara, a la vez que le animaba a matar a quien habían elegido como objetivo, de manera que quedaban eliminadas las posibilidades de defensa de este. Todo ello la coloca indefectiblemente en la categoría de coautora del delito de asesinato por el que viene condenada.

3.Lo mismo cabe señalar respecto al delito de tenencia ilícita de armas. Recordaban las SSTS 311/2014 de 16 de abril , 467/2017 de 20 de julio o la 355/2018 de 16 de julio , que la doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi,esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma.

Añade la primera de las sentencia citadas ( STS 311/2014) que se trata de 'un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición ( SSTS. 1071/2006 de 8.11, 555/2007 de 27.6, 960/2007 de 29.11, 84/2010 de 18.2), e insisten en la posibilidad de disposición compartida pero subrayando la necesidad de que conozcan el uso del arma en la comisión del delito. Hay tenencia compartida siempre que exista disponibilidad indistinta de las armas por parte de los coacusados que constituyan una asociación, aun transitoria, para la ejecución de hechos delictivos poniendo a disposición común e indistinta aquellas armas, aun cuando pertenezcan individualmente a uno de ellos, pero resultan afectadas para la perpetración de los hechos en su conjunto, ( STS. 120/2010 de 27.1). A modo de ' societas sceleris' los coposeedores tienen una indistinta libre disposición del arma, sin que, en último término, sea precisa para la comisión del delito, una perduración posesoria del arma durante un cierto periodo de tiempo pues basa 'la posesión y disponibilidad del arma con plena autonomía' ( SSTS. 674/2003 de 30.4, 2123/2002 de 16.12)'.

En el presente caso se ha considerado probado que la recurrente, que, al igual que su esposo carecía de la oportuna licencia, era quien portaba el arma hasta el momento inmediatamente anterior a que la misma fuera utilizada. Pues ella fue quien se la entregó a su esposo animándole a que la usara. No se trató de un contacto fugaz con el arma. Gozó de la disponibilidad, suficiente para integrar la autoría que se le atribuye. En palabras que tomamos de la STS 467/2017 de 20 de julio, que a su vez invocaba como precedentes las SSTS 760/98, de 18 de septiembre y 1674/2002, de 10 de octubre, 'no cabe cuestionar el animus possidendi,pues se comete el delito, aunque se posea brevemente, pero es utilizada agresivamente, porque no existe una tenencia del arma tan efectiva y rotunda que cuando se utiliza con afán agresor y letal, pues la posesión adquiere entonces toda su virtualidad'.

El motivo se desestima y con él, la totalidad del recurso.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, los recurrentes soportaran las costas de esta instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Adriana y por D. Clemente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 27 de septiembre de 2021 (Rollo Apelac. 5/2021).

Comuníquese a dicho Tribunal Superior de Justicia esta resolución. Con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Imponer a dichos recurrentes el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García

Susana Polo García Ángel Luis Hurtado Adrián