Sentencia Penal Nº 576/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 68/2007 de 04 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Dª GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PEREZ

SECRETARIA DE SALA

ROLLO DE SALA: 68/07

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 68/07

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 18 - MADRID

SENTENCIA NUM: 576

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

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En Madrid, a 4 de diciembre de 2007.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Lázaro , con nº de ordinal en informática NUM000 , mayor de edad, hijo de Isabelo y de Victoria, natural de Madrid, con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 , nº NUM001 , Bloque NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa; y contra Milagros , con nº de ordinal en informática NUM004 , mayor de edad, hija de Felipe y de Cristina, natural de Ciudad Real, con domicilio en Madrid, DIRECCION000 , nº NUM001 , Bloque NUM002 , NUM003 , con antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Emilio Valerio Martínez, y dichos acusados representados respectivamente por la Procuradora Dª Loreto Outeiriño Lago y Rocío Blanco Martínez, y defendidos respectivamente por la Letrada Dª Miryam Requena Deu y por el Letrado D. Juan Manuel Batuecas Florindo, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas de los arts. 563 y 564.1.1º del CP , reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Lázaro , sin circunstancias modificativas; solicitando las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 7.132,36 euros, con imposición de costas y comiso de la sustancia intervenida, por el primer delito, y las penas de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, con imposición de costas y comiso del arma y munición intervenidas, por el segundo delito, retirando la acusación inicialmente dirigida contra Milagros

SEGUNDO.- La defensa del acusado Lázaro , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero, 9 y 14 de marzo, 5 y 9 de abril, 14 y 16 de mayo, 21 de junio, 12, 16 y 18 de julio, 23 y 30 de octubre, 6 y 23 de noviembre, 3 y 21 de diciembre de 2001, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso, las sustancias intervenidas al acusado fueron las siguientes: cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud (Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005 ); MDM (éxtasis), sustancia también incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971 , considerada a su vez como sustancia causante de grave daño a la salud (Sentencias de 5 y 14 de febrero, 25 de abril de 1996 y 11 de septiembre de 1996, 19 de febrero, 18 de marzo, 1 de julio y 2 de diciembre de 1997, 11 de marzo y 14 de abril de 1998, 27 de enero, 14 de julio, 6 y 25 de octubre de 1999, 28 de febrero, 6 y 29 de marzo, 23 de abril y 10 de julio de 2000, 5 de mayo de 2003, 13 de abril de 2004 y 23 de marzo de 2006 ), y bromazepam, incursa en la lista IV del Convenio de Viena de 1971 . Por todo lo expuesto, este hecho se incardina en el subtipo agravado del art. 368

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario; y

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

2. Los hechos declarados probados son también legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en los arts. 563 y 564.1.1º del Código Penal . Concurren la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 3 de febrero, 3 de abril, 19 de mayo y 30 de septiembre de 1992 , 25 y 30 de enero, 5 de febrero, 14 de mayo, 30 de junio, 27 de septiembre, 8 y 22 de octubre de 1993, 17 de septiembre, 7 de diciembre de 1994, 4 y 6 de febrero, 1 de marzo, 3 y 6 de abril, 20 y 27 de octubre de 1995, 15 de abril de 1996, 20 de enero, 14 de noviembre de 1997, 10 y 20 de febrero, 5 de octubre, 26 de noviembre de 1998, 11 de mayo de 1999, 10 de marzo, 4 y 20 de diciembre de 2000, 8, 18 y 23 de octubre de 2001, 10 de octubre y 16 de diciembre de 2002, 30 de abril, 12 de mayo, 7 de julio y 31 de octubre de 2003, 1 de marzo, 29 de noviembre y 13 de diciembre de 2004, 26 de abril y 8 de noviembre de 2006) establece en los siguientes:

a) una situación de tenencia de arma prohibida con facultad o posibilidad de ser utilizada; en relación a las armas de fuego reglamentadas, la tenencia ha de serlo careciendo de las licencias o permisos necesarios. La situación de tenencia debe ir más allá de un contacto episódico o pasajero contacto, precisando un lapso temporal del que pueda inferirse que el sujeto activo contaba con una voluntad de detentación del arma, junto al dato de su efectiva disponibilidad;

b) su objeto material lo es un arma prohibida, que respecto de las armas de fuego debe encontrarse en condiciones de disparar, por tanto con exclusión de las armas simuladas o las inutilizadas (Sentencias de 6 de marzo de 1992, 29 de mayo de 1993, 3 de abril de 1995, 8. de junio, 2 y 9 de octubre y 16 de noviembre de 1999, 12 de abril y 7 de junio de 2004, 29 de abril y 3 de octubre de 2005 ); en este caso, la pistola semiautomática está clasificada como arma de fuego corta, que exige la correspondiente licencia de armas y guía de pertenencia (arts. 3, 88 y 96 del Reglamento de Armas, RD 137/93 de 20 de enero, en relación con el acuerdo de 22 de enero de 1991 de la CIPAE), y se encontraba en un estado de funcionamiento correcto, tanto en vacío como en estado operativo, al igual que los cartuchos intervenidos.

c) una valoración antijurídica de la tenencia, con los requisitos normativos de la falta de la guía y licencia, en relación con la existencia del peligro que ha de llevar en sí la infracción penal; y

d) el elemento subjetivo integrado por el conocimiento de que se posee un arma de fuego careciendo de la documentación legitimadora de la posesión, y la voluntad de tenerla pese a no hallarse habilitado al efecto; y además, conciencia de la ilicitud del acto, requisito de culpabilidad que debe deducirse del conjunto de datos y circunstancias coexistentes (Sentencia de 3 de febrero de 1992 ), pero sin exigir ningún dolo específico (Sentencia de 13 de noviembre de 1989 ).

Se trata de un delito permanente y de naturaleza formal y objetiva, de mera actividad o de riesgo abstracto que protege la seguridad de la comunidad, y que, por tanto, deja al margen la forma y modo de adquisición del arma y el dato de si se ha hecho uso de ella. La consumación se produce cuando concurren los elementos de la posesión o mera detentación material del arma y la intención de poseerla, lo que se traduce en una relación entre el agente y el arma que, permitiendo su disponibilidad, posibilita el empleo a voluntad (27 de enero de 1993)

SEGUNDO.- De dichos delitos se considera responsable en concepto de autor al acusado Lázaro por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución derivan de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente la resolución autorizando la entrada y registro domiciliario y el acta levantada de dicha diligencia (folios 47, 49 y 52) y el certificado emitido por el Proyecto Hombre relativo a la toxicomanía del acusado, y que fue aportado por su defensa en el acto de la vista oral; del informe emitido por la UDYCO sobre el precio que podrían alcanzar las sustancias estupefacientes intervenidas en el mercado (folio 435); del dictamen pericial emitido por la Agencia Española del Medicamento (folio 423) en relación a la naturaleza de las sustancias incautadas, que fue expresamente aceptado por las partes, renunciando a su ratificación; del dictamen pericial emitido por la Comisaría General de Policía Científica sobre el arma y los cartuchos intervenidos (folio 404); de las propias declaraciones prestadas por el procesado a lo largo de la causa, en cuanto reconoce en un principio la efectiva presencia de la sustancia y del arma en su domicilio, si bien sosteniendo que había recibido el paquete de unas personas para guardárselo y que él desconocía su contenido; y de la declaración prestada también en el juicio por los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos.

La Sala considera que existen elementos incriminatorios suficientes para atribuir la tenencia de las drogas y del arma y los cartuchos al acusado; se valoran en tal sentido los siguientes indicios:

a) el acusado no prestó su consentimiento al registro domiciliario cuando le fue solicitado tras su detención, por cuya razón fue precisa la autorización judicial; si, como afirmó su defensa, estaba ignorante de que hubiera ninguna clase de efecto comprometedor, no se entiende dicha conducta;

b) el arma y las drogas aparecen en el interior de una maleta situada en el armario del dormitorio común, como reconoció el acusado en su declaración prestada en la vista oral, aunque afirmara también que tenía sus cosas en la segunda habitación del domicilio.

c) en el momento del hallazgo de los efectos, el acusado reconoce que había recibido de otra persona la maleta para guardarla, aunque sostiene que desconocía su contenido, y así consta expresamente en el acta levantada; esta declaración se ratifica ante el Juez de Instrucción (folio 282), donde llega a proporcionar el nombre de la persona que le había dado la maleta. En la vista oral se retracta de estas manifestaciones, argumentando que lo anteriormente dicho obedeció al deseo de proteger a su pareja sentimental, Milagros , pero que en estos momentos se ha roto la relación entre ambos; la Sala no reconoce credibilidad a esta retractación, a la vista del conjunto de elementos que se recogen, y además ante la finalidad evidentemente interesada de su actual versión exculpatoria;

d) el acusado reconoce que su modo de vida era de naturaleza delictiva, y se constata también de sus propias declaraciones que está en contacto con alguna clase de organización, pues manifiesta en la vista oral que recibía papeles y documentos de identidad de otras personas para llevar a cabo las estafas por las que era investigado (23 hechos en distintos lugares de la geografía nacional); además, se advierte como en algunos de estos hechos actúa en compañía de una mujer, que no es Milagros , lo que corrobora la realidad de esa actuación organizada. Por otra parte, es también persona relacionada con las sustancias estupefacientes, como se advierte del documento emitido por la organización Proyecto Hombre.

En estas condiciones, no se reconoce credibilidad a la explicación de los hechos proporcionada en el juicio oral, al afirmar que ignoraba que las drogas y el arma estaban en su domicilio, en el que además convivía con Milagros desde hacía más de un año. Desde otro punto de vista, se considera que no son relevantes las circunstancias de que la totalidad antecedentes del acusado hasta el momento se refieran a la comisión de delitos de estafa y falsedad, pues ello no implica la imposibilidad de adentrarse en otros ámbitos delictivos; por el contrario, la extensión e intensidad de sus conductas ilícitas explican la implicación sucesiva en estos ámbitos. Tampoco es relevante el hecho de que no se ocuparan en el domicilio elementos dirigidos a la falsificación de los documentos de identidad, pues el propio acusado expresó que los recibía de otras personas; y mucho menos la circunstancia alegada por la defensa en el sentido de que los policías que realizaron las labores de vigilancia no observaron ningún acto relacionado con un eventual tráfico de drogas, porque dicha vigilancia se estableció un único día y por escaso tiempo, pues inmediatamente se produjo la detención.

La Sala no entra en las alegaciones de la defensa en relación a la inicialmente coacusada Milagros , respecto de la que se retiró la acusación por el Ministerio Fiscal, y a la que la defensa de Lázaro atribuye la única responsabilidad por estos hechos; sólo cabe decir que los indicios en tal sentido sobre los que argumentó dicha parte en su informe no desvirtúan la carga incriminatoria que aportan los tomados en consideración pro la Sala en relación a Lázaro . Dicho con otras palabras, el eventual conocimiento y aceptación que tuviera Milagros sobre la presencia del arma y las drogas en el domicilio común no excluye necesariamente que Lázaro fuera ajeno a los hechos.

Por último, conviene precisar que en relación a las drogas que el acusado tenía en su poder, se concluye sin lugar a dudas que se trata de un supuesto de tenencia preordenada al tráfico a la vista de su elevada cantidad. Es claro que la indagación en la tenencia de drogas del ánimo de traficar supone un juicio de valor relativo a hechos internos y propios del psiquismo de la persona, que debe apoyarse en indicios o factores externos y objetivos suficientemente reveladores del propósito del poseedor (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril, 16, 23, 27, 28 y 29 de mayo, 10 de julio, 11 de septiembre y 14 de octubre de 2003, 19 de enero, 25 de marzo, 2 de abril, 8 y 25 de junio, 2 de julio, 20 y 27 de septiembre, 26 y 28 de octubre, 9 de septiembre, 18 de noviembre, 1, 2, 9 y 21 de diciembre de 2004, 4 de febrero, 12, 25 y 29 de de abril, 9 , 16, 18 y 20 de mayo, 8 y 11 de julio, 28 y 31 de octubre, 2 y 28 de noviembre, 9 y 12 de diciembre de 2005, 22 de marzo, 4 y 18 de abril, 10 y 22 de mayo, 14, 28 y 29 de junio, 13 de julio, 11 y 18 de septiembre de 2006, 13 de febrero y 22 de marzo de 2007). En este sentido con datos máximamente relevantes los de la cantidad, la naturaleza y la pureza de la sustancia, así como la variedad de drogas aprehendidas. En relación al "éxtasis", se ha inferido jurisprudencialmente dicho ánimo en los supuestos de ocupación de 22 comprimidos (Sentencia de 14 de octubre de 2003 ), 58 comprimidos (3 de noviembre de 2000), 46 pastillas (2 de julio de 2003) y 40 pastillas (28 de noviembre de 2005), por cuya razón, la cantidad de 766 comprimidos resulta claramente notoria.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a la pena a imponer, se decide reducir la petición de la acusación a la mínima legalmente posible respecto a la figura delictiva de tenencia de armas prohibidas, e igualmente se reduce la pena solicitada en relación al delito contra la salud pública, si bien concretándola en este caso en la de cuatro años de prisión, atendiendo desde el punto de vista objetivo a la elevada cantidad de sustancias intervenidas que implican una relevante gravedad del hecho, y desde el punto de vista subjetivo, en razón a la dedicación estable del acusado a la realización de hechos delictivos como medio de vida, dato revelador de una particular peligrosidad.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de la mitad de las costas procesales, con declaración de oficio de la mitad restante.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1. Que debemos condenar y condenamos a Lázaro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 7.132,36 euros, con comiso de las sustancias intervenidas; y como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas a las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y comiso del arma y munición intervenidas. Se imponen la mitad de las costas procesales causadas.

NUM002 . Que dada la falta de acusación debemos absolver y absolvemos a Milagros , de los cargos que se le imputaban, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales restante.

3. Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos , mandamos y firmamos.