Sentencia Penal Nº 576/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 33/2010 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

SUMARIO Nº 1/2010

ROLLO Nº 33/10

Juzgado de Instrucción núm. 4 de Igualada

Procesado: Dionisio

Magistrado ponente:

JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

SENTENCIA nº 576/2011

Ilmos. Srs.:

Dª. Ángels Vivas Larruy

Dª. Elena Iturmendi Ortega

D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil once

VISTO en juicio oral y público, ante la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Sumario nº 1/2010 , Rollo nº 33/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 Exclusivo Violencia sobre la Mujer de Igualada, seguido por un delito de asesinato en grado de tentativa, contra el procesado Dionisio , con DNI nº NUM000 , nacido en Marruecos el 22 de diciembre de 1984, hijo de Balkep y Manna sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 7 de agosto de 2009 por esta causa, representado por la procuradora Mireia Larriba Castel y defendido por el letrado Manuel González Pedraza, con a asistencia del intérprete D. Nicanor . Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilmo. Sr. Riberto Valverde. La acusación particular ha sido ejercida por Elisa representada por el procurador Ricard Ruíz López, y defendida por la letrada Mª Assumpció Perlas Gallart.

Como Magistrado ponente Ilmo. Sr. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el 11 de enero de 2010 auto de incoación de este sumario en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de procesamiento el 27 de septiembre de 2010, siendo finalmente declarado concluso por el magistrado instructor, con emplazamiento de las partes.

Elevada la causa a esta Sección Veinte de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente, y mediante auto se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes.

Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta tuvo lugar el día 29 de junio de 2011, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del procesado, la testifical, la pericial por los médicos forense relativa a las lesiones y secuelas de Elisa , así como la pericial medico forense psicológica y de sustancias estupefacientes y bebidas alcohólicas de Dionisio y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato con alevosía en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 139.1º , en relación con los artículos 16 y 62, todos del Código Penal y como responsable del mismo en concepto de autor al procesado Dionisio a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal ; con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal y solicitó imponer la pena de pena de prisión de trece años e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 del Código Penal , la prohibición de aproximación a Elisa , a su domicilio o lugar de trabajo, a una distancia no inferior a 1.000 metros, así como de establecer con la misma comunicación por cualquier medio, por un período de 20 años y el pago de las costas procesales según el artículo 123 del Código Penal y a que por responsabilidad civil Dionisio indemnizara a Elisa en la cantidad de 1.556 euros por las lesiones sufridas y en la cantidad de 8.190 euros por las secuelas más los intereses legalmente establecidos.

TERCERO.- La Defensa del procesado, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de lesiones (artículo 148 , en relación con el artículo 147.1, ambos del Código Penal ) y subsidiariamente, una tentativa de homicidio (artículo 138 , en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de haber actuado a causa de la adicción a sustancias estupefacientes y bebidas alcohólicas (artículo 21.2ª Código Penal ), y de la circunstancia atenuante de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación, u otro estado pasional de entidad semejante (art. 21.3ª Código Penal ) e interesó por el delito de lesiones la pena de tres años de prisión o, subsidiariamente, por un delito de tentativa de homicidio la pena de seis años de prisión.

Hechos

Se declara probado que Dionisio , nacido el día 22 de diciembre de 1984, en Marruecos, en situación irregular en territorio español, mayor de edad y sin antecedentes penales la tarde del día 5 de agosto de 2009 se encontraba en la Plaza de la Cruz, en la localidad de Martorell, esperando a Elisa , con quien había mantenido una relación sentimental de aproximadamente un año de duración y que ésta había roto hacía escasamente un mes.

Que sobre las 18:00 horas Elisa aparcó el vehículo que conducía y en el que iba junto a sus hermanas, Saida y Fátima, y su hija Sara (de dos años de edad) enfrente del Hotel Manel de la localidad de Martorell, junto a la Plaza anteriormente citada; en ese momento Dionisio se acercó al vehículo portando en su bolsillo un cuchillo de mango de madera y hoja dentada de 15 centímetros de longitud (que consta intervenido en las actuaciones), logrando mantener una conversación con Elisa en la que repetidamente le pedía que fuera con él a hablar detrás de un camión que había aparcado en las inmediaciones, negándose Elisa ; en un momento de la conversación el procesado, aprovechando para asegurar el éxito de su acción la circunstancia de que Elisa había perdido el contacto visual con él al haber girado la cabeza hacia atrás para reprender a una de sus hermanas, de manera imprevista y anulando cualquier capacidad de reacción de la víctima, sacó el cuchillo, anteriormente mencionado, que había mantenido oculto en uno de sus bolsillos y con evidente ánimo de acabar con la vida de Elisa se lo clavó en la parte superior izquierda del pecho; realizado el apuñalamiento, el procesado, quitó el cuchillo del cuerpo de Elisa , lo tiró al lado del vehículo y salió corriendo del lugar.

Dionisio ocasionó a su ex pareja Elisa una herida abierta de 6 cm. de longitud sentido descendente en la región infraclavicular izquierda a nivel de la línea medio clavicular, lesionando la pleura y ocasionando neumotórax; lesión que de no haber recibido tratamiento médico urgente le hubiera ocasionado la muerte ya que conlleva una alteración grave de la dinámica respiratoria que puede evolucionar en neumotórax a tensión dificultando la función respiratoria hasta convertirse en insuficiencia respiratoria (asfixia por colapso del pulmón).

Las lesiones que Dionisio ocasionó a Elisa requirieron para su curación de tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de heridas, drenaje pleural neumotórax, intervención quirúrgica para control de daños, curas locales y analgésicos y antiinflamatorios pautados, tardando en curar 28 días de los cuales 6 estuvo hospitalizada y 22 impedida para su trabajo y vida habitual; restándole secuelas consistentes en una cicatriz de 5 x 1 cm. de longitud a nivel clavicular izquierdo y una cicatriz de 1 cm. de longitud a nivel lateral torácico, a la altura del 5°-6° espacio intercostal, que le ocasionan un perjuicio estético moderado.

Dionisio se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el 7 de agosto de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Previo a realizar la Calificación del delito y valoración de las pruebas, debe dejarse constancia de que la declaración de Elisa se ha realizado sin confrontación visual con el procesado. Es necesario hacer referencia a la decisión tomada por el Tribunal en la que han consentido las partes, previamente a la celebración del juicio, en relación con la toma de medida para evitar la confrontación visual de la víctima con el procesado durante su declaración en la vista oral, que había solicitado la letrada de la acusación particular. Por lo que se ha celebrado una vista previa que ha quedado documentada en la que tras dar la palabra a la solicitante que ha manifestado que tiene mucho miedo y que pensar en verle, le provoca ansiedad habida cuenta de los hechos que sucedieron, y de la trayectoria en la relación y las agresiones, solicitó que se le permitiera declarar sin verle.

La Sala, a la vista de la solicitud y de lo manifestado, acordó que se efectuara la declaración en su momento evitando la confrontación visual y por medio del uso de mampara en la propia sala de vistas. Debemos señalar que para que resulte de aplicación las disposiciones de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre , de protección a testigos y peritos en causas criminales es necesario que la autoridad judicial "aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos" (art. 2.1 ). De otro lado, en el art. 2 de dicha Ley Orgánica se establecen una serie de medidas que puede adoptar el Juez de Instrucción cuando lo estime necesario en atención al grado de riesgo o peligro que el testigo pudiera correr.

Si bien por el tenor literal del art. 4.1 de la referida L.O. 19/1994 , pudiera llegarse a una interpretación restrictiva, en el sentido de entender que el órgano judicial competente para el enjuiciamiento tan solo podría mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas acordadas por el Juez Instructor, o bien adoptar otras nuevas, siempre y cuando el testigo gozara de protección desde el momento de la instrucción, consideramos que no existe obstáculo alguno para efectuar una interpretación más amplia, entendiendo que dicha Ley Orgánica 19/1994 puede ser aplicada en cualquier momento de la causa, y concretamente en el de la fase del juicio oral, con la posibilidad de adoptar alguna de las medidas establecidas en el art. 2 de la misma, por cuanto de su Exposición de Motivos se desprende que su finalidad no es otra que la salvaguarda del testigo para evitar comportamientos de retraimiento e inhibiciones no deseables, que podrían perjudicar la recta aplicación del ordenamiento jurídico al poder facilitar la impunidad de los presuntos culpables. En consecuencia por el presente, se explicita la decisión, en base al argumento expuesto.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato con alevosía en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 139.1º , en relación con los artículos 16 y 62, todos del Código Penal .

La prueba practicada confirma que la tarde del día 5 de agosto de 2009 Dionisio se encontró en la plaza la Cruz de Martorell con Elisa , que había sido su pareja sentimental hasta hacía un mes aproximadamente, y que tras una conversación en la que ella se hallaba en el interior de su vehículo en el asiento del conductor con la ventanilla bajada y él con una de sus manos apoyada en la misma, de una manera repentina sin que nada pudiera hacerlo previsible Dionisio clavó un cuchillo en el pecho de Elisa con manifiesta intención de acabar con su vida. Dentro del coche también se hallaban Fátima y Saida, hermanas de Elisa , y Sara la hija de Elisa de dos años de edad. Su otra hermana Marian se encontraba fuera del vehículo.

Si bien la jurisprudencia entiende que en el delito de homicidio doloso es suficiente con la concurrencia del dolo eventual, que requiere el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, de manera que el sujeto conozca el peligro que genera con su acción y a pesar de ello decida ejecutarla. Con ello demuestra su aceptación del resultado que se presentaba como altamente probable, o al menos su indiferencia respecto de su producción, en este caso los hechos son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa concurriendo la circunstancia de alevosía que cualifica el delito como asesinato.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi , conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; 371/2009, de 18-3 ; 854/2009, de 9-7 ; y 1180/2010, de 22-12 ). En efecto, lo que exige el precepto definidor de la alevosía (art. 22.1ª CP ) es el empleo de modos o formas que tiendan de manera inequívoca y posiblemente eficaz a anular las posibilidades defensivas de quien sufre la agresión, con independencia de cual fuera al fin el resultado de esta. Y, en términos de experiencia, pocos modos de operar más elocuentes al respecto, que el amparado en la confianza que depara la falta de prevención; en la sorpresa del acometimiento repentino y cuando no miraba; y en la superioridad instrumental que confiere un cuchillo de como el utilizado ( STS, Penal sección 1 de 30/11/2009, ROJ: STS 8035/2009, Recurso: 10711/2009 ).

Lo anterior excluye, por definición, en este caso que los hechos puedan ser calificados, según la tesis de la defensa, de lesiones o de homicidio en grado de tentativa.

Los médicos forenses han depuesto en el juicio que la lesión inferida se ubicaba a nivel infraclavicular izquierdo tenía la profundidad suficiente como para perforar planos superficiales, pleura y ocasionar neumotórax y que era susceptible de causar la muerte, aún siendo difícil determinar el resultado final de un neumotórax, de no haberse practicado una intervención médica urgente, tal como así lo indicaron en sus informes fechas 25 de noviembre de 2009 y 18 de marzo de 2010, en los que, además, tuvieron en consideración el informe de asistencia urgente del Hospital de Sant Joan de Déu de Martorell (f. 156 y 157; y 169 y 170; f. 32).

A estos efectos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende la existencia de agresiones previas, las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS nº 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

La jurisprudencia distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva , caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento , en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente. Dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, diferencia los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también considera alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, de 13-2 ; 1214/2003, de 24-9 ; 949/2008, de 27-11 ; 965/2008, de 26-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 93/2009, de 29-1 ; 282/2009, de 10-2 ; 854/2009, de 9-7 ; y 1180/2010, de 22-12 ).

Ha de tenerse en cuenta, en todo caso, que el enjuiciamiento es por la tentativa de asesinato y debe atenderse al animus necandi y a la efectiva intención de Dionisio de acabar con la vida de quien había sido su pareja hasta hacía poco tiempo, así como a la forma en la que la asestó el cuchillo, la dirección de la herida en el cuerpo de la víctima y la ubicación de la puñalada en zona en la que lo hizo. Y, en este sentido, ha quedado evidenciado que la herida, por sí sola, no tenía la finalidad de lastimar, sino la de acabar con la vida de Elisa dado que ésta presentaba una herida, en la zona pectoral cercana al corazón, de 6 cm de longitud en sentido descendente en la región infraclavicular izquierda a nivel de la línea medio clavicular, con orificio de entrada más profundo en zona inferior - sentido de arriba abajo - (f. 32).

No puede obviarse, en modo alguno, que Dionisio , hallándose en posesión del cuchillo, pretendió en todo momento que Elisa se bajara del vehículo y se fuera con él detrás de un camión para hablar, a lo que ésta se negó y que al no conseguir que Elisa saliera del coche, la apuñaló en el pecho aprovechando el momento en que ella se giró para hablar con una de sus hermanas sentada en el asiento de atrás, eliminando, por tanto, el agresor todo tipo de riesgos ante cualquier acción defensiva.

Dicho momento es el que determina la concurrencia de la circunstancia cualificante de la alevosía y con ello que los hechos constituyan una tentativa de asesinato y no una tentativa de homicidio o de lesiones como entiende la defensa, ya que se trata de un ataque súbito, en todo caso, imprevisto, con un cuchillo que portaba Dionisio y que nadie antes había visto, ni, por supuesto, lo había esgrimido anteriormente durante la conversación con Elisa . Sólo se tiene conocimiento de la existencia del cuchillo (por parte de Elisa y las testigos) cuando Dionisio lo saca del pecho de Elisa después de realizar un ataque en el que se aseguró de evitar la defensa de Elisa , cuando ésta ni siquiera le miraba, existiendo con ello una absoluta situación de indefensión de la víctima.

A todo ello cabe unir las amenazas de muerte que previamente había recibido, incluso durante la conversación en el vehículo, pese a que alguna de las testigos no las oyera.

TERCERO.- Del citado delito es responsable en concepto de autor Dionisio por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Declaración de la perjudicada cumple con todos los requisitos para desvirtuar la presunción de inocencia de Dionisio ( STS 18/07/2002 ) al haber credibilidad objetiva de la víctima ya que el núcleo de su relato ha sido coherente desde de su primera declaración policial, en el que ha manifestado que se trasladó desde la población de El Bruc en coche a Martorell con sus dos hermanas e hija para recoger a otra hermana para irse a Barcelona; que hallándose parado el vehículo Dionisio se acerca, mantiene una conversación con Elisa y cuando ella lo mira le clava el cuchillo, viendo como saca el cuchillo de su pecho; y confirmó que ese mismo día fue objeto de amenazas de muerte por Dionisio tal como declaró en sede judicial (f. 109). Del mismo modo, en cuanto a su credibilidad subjetiva no se aprecia elemento alguno que permita dudar de su testimonio, de su capacidad y salud psicofísica en relación con su declaración de los hechos, ni se ha demostrado que pudieran existir ánimos espurios.

La declaración de la Sra. Elisa queda plenamente confirmada no sólo por corroboraciones fácticas periféricas toda vez que los Mossos d'Esquadra nº NUM001 y nº NUM002 han testificado que socorrieron a Elisa , que tenía un corte en el pecho y que no podía hablar; y que una de las hermanas les entregó el cuchillo utilizado por Dionisio para apuñalar a Elisa y que aquél había tirado al suelo cerca del coche.

Es de señalar, además, que hay testigos que vieron como Dionisio se acercó al coche, como sacaba el cuchillo del pecho de Elisa , como lo tiró al suelo y como huyó del lugar de los hechos. Luego, existen pruebas directas de éstos: a) Marian declaró Marian que vio como Dionisio arrojaba el cuchillo al pavimento y se fue corriendo; b) Saida atestiguó que estaba sentada en el asiento del copiloto, lo vio acercarse "venía bien, no se tambaleaba" y vio cuando sacó el cuchillo del pecho de su hermana, que tiró el cuchillo, que ella fue quien cogió el cuchillo con una hoja de árbol y se lo entregó a los Mossos y, asimismo, reconoció en el juicio el cuchillo que le fue exhibido como el usado contra Elisa ; c) Fátima declaró que estaba sentada en el asiento de atrás del coche con la hija de Elisa , que "no se tambaleaba" y que su hermana se giró para hablar con ella, que vio el cuchillo en el suelo, como se marchó corriendo y ella, la declarante, lo siguió.

En contraposición a la declaración prestada por Dionisio en el acto del juicio, en la que no recordaba los hechos por el consumo de cuatro o cinco cervezas, de unas pastillas de droga y hachis y que no tenía claro lo que hizo, además de declarar que el día 5 de agosto de 2009 "seguían juntos" y que tenían alguna discusión como una pareja normal, deben destacarse los siguientes datos básicos que:

1º) el 7 de agosto de 2009 en su primera declaración en sede judicial reconoció que clavó un cuchillo a Elisa , que se lo clavó porque le amenazó con avisar al otro novio y reconoció el cuchillo que le fue exhibido como el que usó (f. 75 y 76);

2º) el 16 de septiembre de 2009 reconoció, de nuevo y con ocasión de la comparecencia de ratificación de prisión, ser el autor del apuñalamiento; si bien añadió que era Elisa quien le perseguía tras la ruptura de la relación (f. 143);

3º) el 27 de septiembre de 2010, en la declaración indagatoria, reconoció que clavó un cuchillo a Elisa e indicó que el motivo por el que se lo clavó fue porque ella se quedó embarazada de él y abortó, y el declarante de rabia la agredió (f. 235).

CUARTO.- Concurre en el procesado la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal pues como se ha indicado el procesado y la perjudicada habían mantenido una relación de afectividad análoga al matrimonio.

1º) el 7 de agosto de 2009 en su primera declaración judicial dijo que no consumía habitualmente drogas, que sólo bebe alcohol, y sólo ocasionalmente los fines de semana, y que el día de los hechos había bebido cuatro cervezas, en el momento de los hechos (f. 75);

2º) el 16 de septiembre de 2009 en la comparecencia de ratificación de prisión declaró que iba bebido, pero nada dijo de que hubiera consumido drogas (f. 143);

3º) el 27 de septiembre de 2010, en la declaración indagatoria, manifestó que había tomado unas cinco cervezas y se había tomado unas pastillas de droga, que no sabía concretar de que tipo (f. 235).

En el acto del juicio Dionisio no ha dado cuenta del nombre y tipo de droga ni la cantidad consumida el día de los hechos. No ha quedo demostrado, en cualquier caso, su afectación en la ocurrencia de los hechos, como tampoco la influencia de la toma de cerveza. Salvo el única nota a que "no respiraba muy bien" referido por una testigo y a que tal vez fuera por esnifar drogas, sin refrendo alguno, es lo cierto que, en todo caso, no le afectaba en modo alguno ni a su conducta ni a su caminar ni a su olor ni se advirtió halitosis enólica según las declaraciones de los testigos, incluidos los Mossos d'Esquadra, debiéndose destacar que, cuando Dionisio fue hallado en su domicilio su gesto de querer darse a la fuga fue de "seguridad" (Mosso d'Esquadra nº NUM003 ).

La exploración forense hecha a Dionisio sobre su real adicción en el tiempo (pasado y presente) a sustancias estupefacientes y bebidas alcohólicas, tanto en cantidad como en calidad de las ingestas, y su grado de afectación a sus capacidades volitiva y cognitiva en general, y en concreto a la apreciación y entendimiento de hechos, distancias, circunstancias de comportamiento, y control de sí mismo, al actuar bajo la afectación de dichas sustancias estupefacientes y alcohólicas, concluye - sin que aportara informes médicos que avalen el consumo de psicofármacos y cocaína - que "se trata de una persona con una exploración psíquica normal" y que "no se ha encontrado ningún factor que pudiera alterar las capacidades de la persona explorada" (f. 399 y 400); conclusión ratificada por los Médicos Forenses en el juicio.

No consta que Elisa de hecho hubiese quedado embarazada de Dionisio (lo que ella negó en el juicio) y que el aborto le hubiese llevado, junto con el hecho de que aquélla estuviera casada (con el marido en Marruecos; situación conocida por aquél), la ingesta de drogas y alcohol, a un estado de arrebato u obcecación tal que mermara sus facultades intelectuales y volitivas; lo que tampoco justificaría su conducta.

En definitiva, no sólo existe la certeza y evidencia de que Dionisio fue el autor material del acuchillamiento sino que cabe concluir que no existe dato objetivo ni prueba mínima de descargo que permita sostener, salvo las manifestaciones de Dionisio , que pudiera dar lugar a la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad invocadas por la defensa (anteriormente analizadas) en el sentido de que Dionisio en el momento de asestar el cuchillo contra el tórax de Elisa se encontrara de algún modo afectado por la ingesta alcohólica y de sustancias estupefacientes, o perturbado bajo un estado de arrebato y obcecación (art. 21. 2ª y 3ª CP ), que pudiera comportar en una atenuación de su responsabilidad y penas, al haberse acreditado, sin lugar a dudas, que el fin último era el de acabar con la vida de Elisa con el cuchillo obrante en las actuaciones, ya que se ha demostrado que se le vio acercarse al coche de modo normal y sin llevar nada en las manos, conversar e intentar que Elisa se apeara del coche y, como ello no lo logró, fue lo idóneamente reflexivo para aguardar el instante oportuno en que aquélla no le miraba para apuñalarla y para tirar el cuchillo y huir.

QUINTO.- El artículo 139.1º dispone que será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alevosía. El artículo 16 establece que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Y el artículo 62, todos del Código Penal , prescribe que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

La Sala considera que nos encontramos ante una tentativa acabada, dado que se ha realizado con medio idóneo y los actos de ejecución que de por sí eran eficaces para producir el resultado de muerte de Elisa aunque afortunadamente no llegara a producirse, razón por la cual procede rebajar la pena en un sólo grado y dentro de su extensión se fija en su mitad superior sin alcanzar la máxima, atendiendo a la gravedad y localización de la lesión con un real riesgo para la vida.

En consecuencia, es apropiado imponer a Dionisio la pena de prisión de trece años e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 del Código Penal , la prohibición de aproximación a Elisa , a su domicilio o lugar de trabajo, a una distancia no inferior a 1.000 metros, así como de establecer con la misma comunicación por cualquier medio, por un período de veinte años.

SEXTO.- Los criminalmente responsables de un delito o falta lo son también civilmente (artículo 109.1 y 116.1 Código Penal ).

Elisa tuvo una herida abierta de tórax con arma blanca y neumotórax con una cicatriz a nivel clavicular izquierdo de 5 x 1 cms y una cicatriz de 1 cm a nivel lateral de tórax a la altura de 5º - 6º espacio intercostal, con 28 días de curación de los que 6 días fueron de hospitalización y 22 días impeditivos. Asimismo, requirió tratamiento médico quirúrgico, además de primera asistencia consistente en sutura de heridas, drenaje pleural neumotórax, pruebas complementarias, intervención quirúrgica ambulatoria para control de daños, curas locales, analgésicos y antiinflamatorios y VAT; con las secuelas de dos cicatrices a nivel torácico de 5 x 1 cms la mayor a nivel preclavicular izquierdo y de 1 cm la menor a nivel torácico lateral izquierdo y con perjuicio estético, por lo que corresponde a Dionisio indemnizarla por los daños que ello supone en la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, de 1.556 euros por las lesiones sufridas y en 8.190 euros por las secuelas, cuantía razonable que se estima justificada y adecuada a los efectos reparadores de las lesiones sufridas, los días hospitalarios requeridos para estabilización de las heridas y los totales para su curación así como de las secuelas, tal como resulta objetivado por los Médicos Forenses en sus declaraciones periciales y en sus informes (f. 156 y 157 y 169 y 170).

SÉPTIMO.- De conformidad con lo que establece el artículo 123 del Código penal y los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer las costas procesales causadas en este procedimiento a Dionisio .

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Dionisio como autor de un delito de asesinato con alevosía en grado de tentativa, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de parentesco a la pena de prisión de trece años e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximación a Elisa , a su domicilio o lugar de trabajo, a una distancia no inferior a 1.000 metros, así como de establecer con la misma comunicación por cualquier medio, por un período de veinte años. Asimismo, condenamos a Dionisio al pago de las costas causadas en este procedimiento y a que por responsabilidad civil indemnice a Elisa en la suma de 1.556 euros por las lesiones sufridas y en 8.190 euros por las secuelas.

Provéase sobre la solvencia del procesado.

Se decreta el comiso del cuchillo intervenido dándosele el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone a Dionisio declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública, el mismo día de su fecha, por el Magistrado ponente; doy fe.