Sentencia Penal Nº 576/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 180/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00576/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de OVIEDO

-

Domicilio: COMANDANTE CABALLERO, 3

Telf: 985968771/8772/8773

Fax: 985968774

Modelo:213100

N.I.G.:33004 41 2 2010 0007455

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000180 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000176 /2012

RECURRENTE: Celso

Procurador/a: PATRICIA ALVAREZ MARTINEZ

Letrado/a: MANUEL RAMON ARIÑO ARGUERO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Eulalia

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 576/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

Magistrados/as

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

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En OVIEDO, a dieciocho de Diciembre de dos mil doce.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 176/12, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés, (Rollo de Apelación nº 180/12), sobre delito de ABANDONO DE FAMILIA, siendo parte apelante Celso , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Alvarez Martínez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. González Navarro, siendo apelado, Eulalia , representado por el Procurador Sr./Sra. Gutiérrez Alonso, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Martínez Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Avilés se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 4 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Celso como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABANDO NODE FAMILIA concurriendo la circunstancia de REINCIDENCIA, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas procesales generadas.

El acusado deberá indemnizar a la perjudicada Eulalia con la cantidad de 20199.24 euros; mas las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia, correspondientes a las mensualidades comprendidas entre el mes de enero del presente año y la fecha de la presente resolución'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 180/12, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados que se da por reproducida en esta alzada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés en autos de juicio oral nº 180/12, de los que trae causa el presente rollo, es impugnada por Celso quien en su condición de condenado a titulo de abandono de familia del Art. 227.1 º del Cº penal se opone a dicho pronunciamiento invocando en esencia en primer termino infracción de garantías constitucionales sobre la base fáctica de la ausencia de resolución de cuestiones previas e inadmisión en la instancia de la prueba propuesta para a continuación articular el motivo de errónea valoración de prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico a fin de obtener el pronunciamiento absolutorio interesado.

SEGUNDO.-La vulneración de las garantías constitucionales en su primera modalidad articulada, esto es, referente a las cuestiones previas planteadas durante la vista y a posteriori a través del incidente de aclaración y rectificación de errores formulado carece de viabilidad al comprobarse que todas y cada una de las cuestiones planteadas al inicio del juicio oral recibieron el tratamiento procesal correspondiente, como no podía ser de otra manera, con traslado para alegaciones a las restantes partes, Mº Fiscal y acusación particular, reflejo de la plena observancia de la contradicción exigida, tras lo cual por la titular del Juzgado se dio cumplida respuesta a cada una de ellas habida cuenta de la índole del procedimiento abreviado en el que nos encontramos que permite su resolución en tal momento procesal sin el hecho de que las decisiones alcanzadas por la juzgadora sobre las problemáticas introducidas por el recurrente por dicha vía no sean de su agrado dada su íntegra desestimación implique considerar que estamos en presencia de una infracción de la tutela judicial efectiva, del principio de legalidad, de igualdad, de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en la forma que proclama pues ello supondría trastocar la esencia de dichos principios para reconducirlos a intereses subjetivos y partidistas que en ningún caso pueden fundamentar pretensiones como las que ahora nos ocupan al igual que las planteadas tras la notificación de la sentencia por la vía del incidente de complemento, aclaración y rectificación que tras los traslados oportunos se resolvió en el Auto dictado en fecha 31 de julio de 2012 cumplimentando las exigencias impuestas por la tutela judicial efectiva, consideraciones que en definitiva conducen a la desestimación del motivo examinado.

La infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que como ya se apuntó se esgrime por el condenado como segundo mecanismo defensivo bajo la rúbrica de vulneración de garantías constitucionales, se concreta en la a su juicio indebida denegación de las pruebas documentales y testificales por él propuestas para el acto del juicio. La inadmisión de las pruebas a tal efecto propuestas que se aprecia retrasada maliciosamente en el tiempo si nos atenemos a la posibilidad de su aportación durante la prolongada instrucción de la causa de forma que permitiera a la contraparte tomar conocimiento de la misma, resulta ajustada a Derecho y a la doctrina constitucional creada al amparo de su normativa y ello por cuanto en relación a su contenido en la que introduce las incidencias relativas al ejercicio del derecho de visitas con los hijos acreedores de las pensiones alimenticias de autos y a la problemática de su actual pareja sentimental se constata su impertinencia al resultar su falta de relevancia material, que es la trascendente y no la formal dada la ausencia de elemento alguno que permita considerar que con la práctica de dichas pruebas se hubiera alterado el pronunciamiento contenido en la sentencia impugnada desde la perspectiva de la postulada ausencia de recursos económicos al constatarse que se ha omitido el hecho de argumentar y, no solo señalar, de MODO CONVINCENTE que la resolución judicial del proceso podría haber sido otra de haberse admitido y practicado las pruebas de referencia y ello como presupuesto inexcusable para considerar consumada la INDEFENSION en la parte cuya proscripción constituye la ratio última y justificativa de la vulneración articulada, que se insiste no concurre en el concreto aspecto examinado si nos atenemos al contenido de la sentencia.

Por todo ello y analizando los hechos a la luz de la consolidada doctrina del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del TEDH, en cuanto que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto e incondicionado, teniendo sólo relevancia la denegación de la prueba, cuando ésta produzca indefensión, - sentencias del Tribunal supremo de 129/1998 de 4 de febrero núm. 1290/1998 de 22 enero 1999 y 1516/1998 de 30 noviembre . En relación al TC pueden citarse las de 89/1986 de 1 julio (RTC 198689 ), 158/1989 de 5 de octubre ( RTC 1989158), 89/1986 de 1 de julio ( RTC 198689), 212/1990 de 20 diciembre (RTC 1990212 ), 81/1992 de 11 junio (RTC 199281 ) y 187/1996 de 25 noviembre (RTC 1996187), y en relación al TEDH podemos citar las de 20 noviembre 1989 ( TEDH 198921) -caso Kotovski-, y 27 septiembre 1990 (TEDH 199021) -caso Windisch-, procede desestimar el de impugnación a tal efecto articulado y sin que en consecuencia resulte procedente acceder a la celebración de nueva vista para la practica de aquellas diligencias probatorias.

TERCERO.-Tras lo expuesto procede entra en el fondo del asunto que, en fundamento del pretendido pronunciamiento revocatorio, se invoca bajo la rúbrica de error en la valoración de la prueba que en síntesis gira sobre la alegada situación de insolvencia al no haberse tenido en cuenta determinados datos que afectan a la capacidad económica del condenado de tal manera que en su consecuencia considera indebidamente aplicado el Art.227 del Cº Penal al no concurrir todos los elementos necesarios para su apreciación; resultando tras un análisis de lo expuesto en tal sentido que del desarrollo de tal motivo no se infiere que la prueba demuestre el error cometido por la juez de instancia, sino que a través de él, lo que hace el recurrente es valorar su contenido de modo diferente a como lo hizo la juez a quo.

La jurisprudencia elaborada en torno al delito de abandono de familia que ahora nos ocupa, ha venido a coincidir en que el incumplimiento de aquellos deberes asistenciales ha de ser voluntario y no producto de la imposibilidad de asumir y cumplir tales deberes, que ha de ser persistente, no esporádico o transitorio y completo. Esta misma doctrina ha venido calificando este delito como un tipo penal en blanco, en el sentido de que su estudio, desde el punto de vista objetivo, debe de verse completado con el contenido que en el art.154 del Código Civil se da a los deberes inherentes a la patria potestad, y basta con acudir a aquél precepto extrapenal para concluir en que la acción típica no se realiza únicamente por quien deja de atender las necesidades económicas de los hijos, sino también por quien deja permanentemente de velar por ellos, de tenerlos en su compañía y de procurarlos una educación integral.

La inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago, que en definitiva integra la argumentación expuesta por el recurrente, no implica que la acusación deba probar además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión; ahora bien esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la pretensión debida.

En el supuesto de autos la tesis del recurrente gira en torno a la ausencia de ingresos económicos lo que le impide hacer frente a la obligación alimenticia asumida frente a los dos hijos habidos de su relación more uxorio con la denunciante.

Tal motivo no pueda prosperar toda vez que de lo actuado en el procedimiento resulta la existencia de indicios que en pura lógica permite inferir la voluntad clara y persistente de no asumir las obligaciones alimenticias que frente a estos dos hijos que junto con los otros siete habidos de otras uniones sentimentales integran el total -nueve hijos- de su descendencia, venían establecidas en Sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2004 en autos de modificación de medidas nº 419/2004 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés.

Consta que el recurrente ya había sido condenado con anterioridad en dos ocasiones -años 2003 y 2007- por idéntico título de imputación siendo asi que en ejecución de sentencia dictada en tramite de conformidad en fecha 19 de enero de 2007 se acordó la responsabilidad personal subsidiaria de 7 meses y 15 días de privación de libertad tras cuyo cumplimiento y licenciamiento definitivo el recurrente resultó perceptor de una prestación de 426 euros mensuales durante un periodo de 18 meses, sin que en todo este periodo hubiera realizado 'gesto' alguno que contribuyera a cumplir total o parcialmente las obligaciones alimenticias que tenía a su cargo y que en definitiva permitiera interpretar una intención de subvenir a las necesidades alimenticias de sus dos hijos, es éste dato sobre el que en definitiva gira el rechazo de la pretendida ausencia de intención en el incumplimiento que vinculado al hecho de las actividades laborales del recurrente que según resulta del testimonio de la sentencia civil anteriormente reseñada se desarrollaba en el ámbito del asesoramiento e intermediación de arte y antigüedades cuya fiscalización no siempre es fiel reflejo de la realidad de tal manera que su falta necesariamente suponga la inexistencia de ingresos que unido al hecho de que no instó la correspondiente modificación de medidas en el ámbito civil cuando por el contrario si instó procedimientos relacionados con las visicitudes de sus negocios y la utilización de letrados de su libre designación ..., permiten concluir en idéntica forma que la juzgadora de instancia, no integrando las circunstancias que el recurrente opone legitimación para dejar de abonar la pensión alimenticia judicialmente establecida y a pesar de la invocada dificultad económica en el periodo de referencia y ante su nueva situación se insiste no instauró el procedimiento judicial correspondiente en orden a modificar las medidas inicialmente acordadas limitándose a la conducta omisiva de impago cuya entidad y realidad esta fuera de toda duda que no aparece desvirtuado por la insolvencia establecida judicialmente en el ámbito de la ejecutoria tramitada ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés anteriormente reseñada teniendo en cuenta que se refiere al tiempo del dictado de la resolución en que asi se declara; si se tratase de impago parcial o el relativo a dos o tres pensiones alimenticias pudiera concederse alguna razón al recurrente pero tras los impagos sancionados precedentes se continuó en la misma línea resultando asi que el impago es tan absoluto y la resistencia al mismo tan duradera que la Sala entiende que procede respaldar los razonamientos consignados en la sentencia apelada dado que los argumentos impugnatorios no desvirtúan su contenido lo que constituye base suficiente para denegar la pretensión deducida por el recurrente desestimando la apelación entablada y confirmando la sentencia en su integridad.

TERCERO.-Procede imponer las costas de la alzada al recurrente.

Fallo

Que, DESESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Celso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés en autos de juicio oral nº 176/12, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición al apelantes de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.