Sentencia Penal Nº 576/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 202/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 202/2012

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 151/2011

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00576/2012

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a diecinueve de Diciembre de dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, seguida por un delito de HURTO, contra D. Esteban y D. Francisco , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el primero de los citados, bajo la representación y defensa respectiva del Procurador de los Tribunales Don David Nuño Calvo y de la Letrada Dª Felicitas Gabilondo Espinosa, y por el segundo de ellos, representado por la Procuradora Dª María Concepción López Bárcena y asistido de la Letrada Dª Yolanda Candelas Arnáiz siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal, por vía de impugnación del recurso, habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 23 de Mayo de 2012 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que, sobre las 17.20 horas del dia 7 de mayo de 2010, los acusados Francisco , mayor de edad, con antecedentes penales y cancelados y Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de lucro ilicito, se llevaron, de las instalaciones del ADIF, sita en la Estación de Briviesca (Burgos), un total de 140 placas de asiento carril de hierro de 0,50 metros lineales con un valor peritazo de 2,90 €, propiedad todos los efectos citados de ADIF. Los acusados cargaron todos los efectos citados en una furgoneta blanca de marca Renault Express, matrícula HU..... y salieron de la estación, siendo interceptados por efectivos de la Guardia Civil, a la altura del Kilómetro 280 de la Carretera N-I, a la salida de Briviesca, con el material sustraido en el interior de la furgoneta '.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Francisco Y Esteban como autores de un DELITO DE HURTO ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno deellosde seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al abono de las costas causadasen este procedimiento por iguales partes'.

TERCERO.- Por los inculpados citados, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendiente para resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que se dan por reproducidos en esta resolución.

PRIMERO.- Por la representación procesal de ambos inculpados citados se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Burgos, de fecha 23 de Mayo de 2012 , que les condenaba como autores de un delito de HURTO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de SEIS MESES de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena,.

En primer lugar, alega la defensa de Esteban , como motivo único, que se ha producido error en la valoración de la pruebapor parte de la juzgadora de instancia, al considerar que no puede determinarse con rotundidad la concurrencia del elemento subjetivo de la infracción penal, íntimamente relacionado objetivo con el objetivo, consistente en la ajeneidad de los bienes cuya sustracción se le imputa.

En segundo lugar, la defensa de Francisco , alega como motivos impugnatorios los que siguen:

1º/ Error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, al considerar que no ha quedado acreditada la concurrencia del elemento objetivo de la infracción penal, consistente en la ajeneidad de los bienes cuya sustracción se le imputa, pues de las declaraciones del jefe de Distrito D. Pelayo se acredita que las placas se encontraban apiladas fuera de las instalaciones de la estación de Trenes, ni, por tanto, estaban en lugar controlado desde la Estación, a lo que cabe añadir que no ha quedado acreditado que el valor de las mismas ascendiera a 982,90 €.

2º/También alega infracción del artículo 234 del Código Penal ,motivo éste que relaciona íntimamente con al considerar que no está acreditado, con los medios de prueba aportados por la acusación y llevados al plenario, concretamente por la pericial practicada, que ese fuera el valor de las placas -ya que el informe pericial se limita a indicar que esa es la valoración 'por señalarlo así ADIF en su valoración en los autos.

3º/Además, alega infracción de la presunción de inocencia, en su modalidad de 'in dubio pro reo',al considerar que la declaración de los agentes de la Guardia Civil y del señalado Jefe de Distrito, no acreditan que el material hubiera estado en un lugar inequívocamente de ADIF, perfectamente depositado y no aparentara estar retirado de las instalaciones y como escombro.

4º/Finalmente, viene a considerar que existe infracción sobre normas del ordenamiento jurídico, y más concretamente de los arts 10 , 12 , 14 y 234 del CP ., por entender que estamos ante un caso de error vencible, por lo que, aplicando el art. 14 del CP ., la infracción debería ser castigada, en su caso, como imprudente.

En base a lo cual, ambos recurrentes interesan que, con revocación de la sentencia de instancia, se acuerde en esta alzada la libre absolución de ambos acusados con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Fijadas en estos términos las bases del recurso, habrá de darse solución, en primer lugar, a la cuestión relativa al supuesto error en la valoración de la prueba , ya que los recurrentes consideran que no se ha acreditado el ánimo de lucro que debe presidir la voluntad del autor del hurto objeto de condena.

Esta falta de ánimo de lucro la vienen a extraer los recurrente del hecho de que el material cuya sustracción se les imputa se encontraba 'abandonado', en una escombrera, con lo que, en suma, vienen a alegar que se produce un claro ejercicio antisocial del derecho, al perseguir tal conducta en la vía penal, por faltar la ajeneidad de la cosa.

Por tanto, el estudio del motivo de recurso nos obliga a analizar en profundidad el tipo penal aplicado para valorar si, efectivamente, la conducta que resulte probada, una vez revisada la racionalidad de la valoración probatoria, puede subsumirse en el tipo penal por el que se condena a ambos recurrentes y, en especial, habremos de analizar el elemento subjetivo del tipo cuya concurrencia es la que se cuestiona por los mismos, en íntima relación con el objetivo, por falta de la ajeneidad de la cosa..

Al respecto, debe recordarse que estamos en presencia de hechos de carácter leve, ante los cuales el Tribunal Supremo, en muchas sentencias, entre otras la núm. 297/2000, de 22 de febrero (RJ 20001056), ha definido el ánimo de lucrocomo «la intención del sujeto de obtener una ventaja patrimonial mediante la incorporación a su patrimonio de una cosa ajena» (FJ. 3), aunque luego realice actos de liberalidad con el bien adquirido.

Esta identificación de ánimo de lucro con incorporación al patrimonio la obtiene el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 10/6/2011 , de la descripción del delito de robo en el art. 237 del Código Penal , para la que se emplea el término «apoderar», verbo que en el Diccionario de la Real Academia significa «hacerse dueño de una cosa», lo que esta relacionado con el verbo 'tomar' utilizado para definir el delito de hurto del art. 234 del CP . Entiende, por ello, que el delito de robo, y el de hurto, requieren una incorporación al patrimonio propio del bien mueble desde cuya situación se obtienen ventajas patrimoniales.

Ahora bien, lo resuelto en la priemra sentencia que se cita no refleja realmente la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, reflejada en una sentencia dictada muy poco después, en concreto la núm. 368/2000, de 10 de marzo (RJ 20001187).

En ella, de forma opuesta a lo dicho en la anterior sentencia que se ha citado, pero con apoyo en otras muchas (se citan, como precedentes, las ya antiguas SSTS de 9-2-1981 ( RJ 1981501); 19-10-1981 ( RJ 19813669); 21-10-1981 ( RJ 19813863); 28-9- 1982 ; 12-2-1985 ( RJ 1985949); 20-6-1985 ( RJ 19853034); 29-1-1986 (RJ 1986196)), se dice, textualmente, que «el delito de robo lo mismo que el de hurto, son delitos estructurados sobre una acción contra la propiedad, de apropiación de cosas y, consecuentemente, no pueden ser considerados como delitos de enriquecimiento». De modo consecuente, se afirma a continuación que en ellos, por lo tanto, «el ánimo de lucro se agota en el «ánimus rem sibi habendi», es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí o, lo que es lo mismo, en la finalidad de desapoderar de la cosa al sujeto pasivo en forma definitiva, incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio.

Incluso el mismo Tribunal Supremo, en otra sentencia anterior, la núm. 1392/1993 (RJ 19934868), había señalado que en los delitos contra la propiedad el ánimo de lucro se considera existente desde que se origina el apoderamiento de las cosas de ajena pertenencia y, con cita de la Sentencia de 8 de junio de 1992 (RJ 19925293), reitera que el Tribunal Supremo viene interpretando ampliamente el concepto jurídico del ánimo de lucro como «cualquier beneficio, ventaja o utilidad (incluso meramente contemplativa), altruista, política o social».

Partiendo de la doctrina anteriormente expresada, debe entrarse en el análisis del razonamiento seguido por la juzgadora 'a quo' a fin de determinar la existencia o no del elemento subjetivo del tipo, íntimamente relacionado con el objetivo de ajeneidad de la cosa..

Parte la defensa, de la existencia del abandono de los materiales por parte de su titular, y siendo una cuestión capital, la sentencia debió absolver por no estar acreditada la ajeneidad de la cosa.

Frente a esta tesis, cabe decir, prima facie y de plano, que los materiales cuya sustracción se imputa a los recurrentes no pueden tener la consideración de cosa 'abandonada', en los términos previstos en los arts. 610 y siguientes del Código Civil y. mucho menos, considerarse 'res nullius', es decir, susceptible de apropiación.

A este respecto , la jurisprudencia es clara cuando establece, entre otras la STS Sala 2ª, de 2-12-2008 2º, que, 'No puede aceptarse la alegada carencia de 'falta de ánimo de lucro' en la conducta del condenado, y ello por cuanto este juzgador no puede desconocer que la figura jurídica de hurto exige que la cosa mueble objeto de apropiación tenga el concepto o condición de ajeneidad por cuanto el artículo 232 de la misma la define como 'el que tomare cosas muebles ajenas', declarando reiterada jurisprudencia que su naturaleza y 'su ajeneidad son elementos normativos del tipo penal, que la ajeneidad se caracteriza por dos notas negativas: que no sea propia y que no sea susceptible de ocupación, faltando asimismo tal concepto de ajeneidad cuando la misma se trate de cosa abandonada y cosa res nullius que le han llevado a la convicción base del pronunciamiento condenatorio, y tras el análisis de la actuación instructora, acta del juicio así como el recurso de apelación se patentiza el conocimiento de su ajeneidad por el acusado ya que en su primera declaración - f, 5 - manifiesta que sabe que el material era de la empresa VESTAS para la que trabaja y que 'fue a recogerlo después de la cena y que lo recogió para sanear una instalación eléctrica de su casa'.

Por su parte, la STS de 15-07-2009 señala que, 'Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo especifica los requisitos del delito de hurto, entre lo que se encuentra la ajeneidad de la cosa , diciendo que '...como señala la STS, Sala de lo Penal, de 25 de abril de 1998 (sic), «La acción típica del delito de hurto, ..., es tomar una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño. A los efectos que interesan al recurso, conviene detenerse sobre los conceptos mueble y ajena que menciona el aludido precepto. La cosa que se toma, ha de ser mueble, en el sentido de ser susceptible de traslado de un patrimonio a otro. En este aspecto, no coinciden el concepto de cosa mueble con el que se tiene en el ámbito civil. Son cosas muebles a efectos del delito de hurto, y en general, en todos los delitos de apoderamiento, los muebles por destino o incorporación, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1983 . Las minas son consideradas como tales por el artículo 334.8º del Código Civil (LEG 188927 ), aunque para ellas la propia dicción del precepto y la consideración del mineral como fruto, hagan que cuando se separe aquél, tenga la consideración de bien mobiliario, Sentencia de la Sala 1ª de 18 de febrero de 1970 . La cosa mueble, ha de ser además ajena. La ajeneidad de la cosa , se caracteriza por dos notas negativas: que no sea propia, y que no sea susceptible de ocupación. Falta la ajeneidad de la cosa , en los supuestos de res derelictae o cosa abandonada y en las res nullius: no es necesario -dice la Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 1984 - que conste quién sea el titular de la cosa apropiada.'.

Pero la condición jurídica de abandono requiere acudir a la interpretación de la doctrina jurisprudencial, que distingue entre la cosa perdida, -cuando por su propia naturaleza y ostensible valor no sea verosímil que pudo ser abandonada por su dueño-, frente a la consideración de abandono, cuya certeza, desde luego, no puede obtenerse más que con posterioridad al hallazgo, pero que puede inferirse inicialmente atendiendo a criterios presuntivos, llegando a establecer el Tribunal Supremo que para creer que su condición era esa habrá que atender en cada caso a las circunstancias de persona, cosa y lugar.

En el presente caso -pese a que los acusados declararon 'que cogieron las placas de asiento en una zona de escombrera, concretamente en un descampado, porque se dedican a la chatarra'-, queda descartada la consideración de abandono del material cogido por los acusados, a través de las declaraciones de los testigos comparecientes al acto de juicio, concretamente de los Guardias Civiles que les interceptaron con el material y del Jefe de Distrito de ADIF, al manifestar que habían sido distraídos de una zona que es de RENFE, que se encontraba abierta, pero delimitada por un muro, y que los materiales, que son de segunda mano, se encontraban perfectamente apilados.

Por tanto, se desprende, en consecuencia, del conjunto de todas estas declaraciones, que los objetos encontrados en poder de los recurrentes, y reconocidos por el Jefe de Distrito aludido, fueron sustraídos con ánimo de lucro, y cogidos sin la voluntad ni conocimiento de la empresa propietaria, como se pone de manifiesto por los testigos intervinientes, por lo que concurren los requisitos del tipo penal del delito de hurto, aplicado correctamente por la Juzgadora.

Por ello, se descarta cualquier tipo de error, puesto que como se exige por la jurisprudencia no basta con ser alegado, sino que es preciso probarlo, lo que como se ha expuesto anteriormente no se ha conseguido en este caso, sin que quepa confusión en cuanto a que el material cogido estuviese abandonado, siendo por ello evidente la ilicitud de la conducta del recurrente.

Por tanto, aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, no puede por menos que colegirse, que queda descartada de plano la consideración de abandono del material sustraído por los acusados, a través de las declaraciones de los testigos comparecientes al acto de juicio, lo que excluye que pudieran tener la consideración jurídica de cosa 'perdida' y mucho menos de 'abandonada' que, entre otras cosas, se exige por la jurisprudencia que no basta con ser alegado, sino que es preciso probarlo, lo que no ocurre en el caso ahora examinado, a la vista de la claridad de tales manifestaciones sobre el lugar donde estaban apiladas las placas de asiento sutraídas.

Por tanto, dicho motivo debe ser desestimado.

TERCERO. - Cuestión diferente, una vez analizada la consideración jurídica del material sustraído -que viene enmarcado en una claro supuesto de ajeneidad-, cabe valorar si, como sostienen los recurrentes, se ha producido error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, al considerar que no están acreditados todos los elementos exigidos por el tipo penal y, más concretamente -y aunque no se mencione así expresamente, al menos en la vertiente del dolo exigido por el precepto penal aplicado-, el ánimo de lucro que debe presidir la actividad típica que enmarca el delito de hurto.

Para ello, hay que tener en cuenta que el ánimo de lucro no se refleja esencialmente en el valor económico de los árboles talados, sino en el ánimo del sujeto activo de haberlos como propiosy de incluirlos en su patrimonio, aunque sea con una virtualidad meramente contemplativa.

A este respecto, analizando el juicio lógico llevado a cabo por la juzgadora de instancia, debe concluirse que por la misma se ha seguido el siguiente juicio lógico:

1º/Se cumplen los elementos objetivos del tipo, esto es, ha quedado probado, que las placas de asiento se encontraban en una zona que es de RENFE, que aunque abierta, estaba delimitada por un muro

2º/Igualmente considera como hecho indiscutible que todo ello queda acreditado por la declaración del Jefe de Distrito de ADIF y por la prueba testifical practicada en el plenario por parte de los Guardias Civiles intervinientes.

3º/De todo lo cual colige el elemento de la culpabilidad penal, en los términos exigidos por la Jurisprudencia, al considerar que cogieron los materiales que se hallaban en la referida finca y se aprovecharon de las ventajas de ello, al utilizarlos para su propia utilidad.

Por ello, la Sala, entiende que existen en la causa condiciones específicas como para entender que la conducta de los acusados, entronca con el contenido de la antijuricidad y culpabilidad penal del delito de hurto objeto de condena, de ahí que deba desestimarse el presente motivo en el que, por parte del segundo recurrente, se alega indebida aplicación del art. 234 del CP .

Íntimamente relacionado con ello, debe confirmarse la valoración efectuada por la juzgadora de instancia, en relación con el material sustraído, lo que enerva de plano la aplicación de la falta prevista en el art. 623.1 del CP ., por cuanto si bien la misma desgaja de la factura aportada por ADIF, no es menos cierto que fue sometida a la contradicción probatoria, a través de la pericial practicada, sin que la parte ahora recurrente haya aportado una contra-pericial que contradiga dicha valoración cognoscitiva.

CUARTO.- Cuestión diferente, una vez admitida la valoración realizada por la juez 'a quo', es la de determinar si, como sostiene la defensa de Francisco , ha existido prueba de cargo suficiente como para motivar la condena ahora recurrida.

A este respecto, alega el recurrente que no existen elementos de prueba que puedan revestir la suficiente consistencia como para poder apreciar la enervación de la presunción de inocencia, ni como para poder establecer la concurrencia, completa, del ilícito penal que se invoca y los requisitos que le conforman, en cuanto que no se ha probado en ningún momento que el acusado conociera la ajeneidad de la cosa.

Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de Enero de 2006 señala que 'en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria.

Pues si bien 'el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho' ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba' ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b ; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando 'el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4).

Aplicando esta Jurisprudencia al caso de autos, la Juzgadora de Instancia en una reflexión coherente, llega a la conclusión de que existe actividad probatoria suficiente como para deducir que los acusados son autores de un delito del art. 234 del Código Penal , al quedar acreditado que no nos encontramos ni con cosa abandona ni res nullius.

Y, en efecto, del análisis de las pruebas valoradas en el acto del plenario con la garantía que supone la inmediación practicada, podemos extraer que la juez 'a quo' ha tenido en cuenta tanto las declaraciones de los Guardias Civiles intervinientes como del Jefe de Distrito de ADIF.

En consecuencia, por muchas divagaciones que pretendan hacerse sobre la existencia de la ajeneidad de la cosa y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo que quedan, además, reforzadas por las anteriores consideraciones, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr ., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento.

Por ello, teniendo en cuenta que para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que existan pruebas de cargo a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos, debe concluirse, en el mismo sentido que lo argumentado por la juez a quo, en la virtualidad acreditada de que, en el presente caso, existe prueba suficiente como para justificar la condena postulada por el Ministerio Fiscal.

Por tanto, habiendo considerado no errónea la valoración realizada por la juez 'a quo' quien atribuye valor a tales declaraciones evacuadas, la conclusión obvia es que existe prueba de cargo suficiente como para colegir la existencia del delito imputado.

En consecuencia, admitida la virtualidad de la valoración de la prueba verificada por la juzgadora de instancia, debe concluirse que existe prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna , sin que se pueda alegar infracción de éste principio constitucional.

A las consideraciones hechas en los fundamentos anteriores debe añadirse que, en el presente caso, no resulta de patente aplicación el principio básico del derecho penal 'in dubio pro reo'.

Al respecto, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal constitucional que señala que 'Hemos mantenido que, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Desde la perspectiva constitucional, mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido en la vía de amparo, el principio in dubio pro reo, como perteneciente al convencimiento -que hemos denominado subjetivo- del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 25/1988, de 23 de febrero , FJ 2; 44/1989, de 20 de febrero ; FJ 2, y 63/1993, de 1 de marzo, FJ 4), como ocurre en este caso) STTC 31-01-2000

Por su parte, en la sentencia de 1 de Marzo de 1993 , señala que, ' a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puesta de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las SSTC 31/1981 y 13/1982 , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. Así, en lo que aquí interesa, el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando 'el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas'( STC 25/1988 ,fundamento jurídico 2.).

En el presente caso, resulta evidente que el resultado de las pruebas válidamente practicadas en el acto del juicio no generan la duda de la participación de los denunciados en los hechos en relación a los hechos denunciados y su calificación jurídica por quedar acreditada la ajeneidad del material sustraído, lo que debe llevar a desterrar la vigencia del referido principio y, con ello, a desestimar el motivo de recurso ahora examinado.

QUINTO.- Queda por valorar si, como sostiene el segundo de los recurrentes, existe infracción sobre normas del ordenamiento jurídico, y más concretamente de los arts 10 , 12 , 14 y 234 del CP ., por entender que estamos ante un caso de error vencible, por lo que, aplicando el art. 14 del CP ., la infracción debería ser castigada, en su caso, como imprudente.

Según se establece en el artículo 14.3 del Código Penal , 'el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal', y 'si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'.

El mismo texto legal se remite 'a las circunstancias del hecho y a las personales del autor ', para pronunciarse sobre el carácter invencible o vencible del error y determinar sus correspondientes consecuencias en orden a la responsabilidad criminal del sujeto o a las consecuencias penológicas de sus actos, en su caso.

Sin embargo, la Sala entiende que, en el presente caso, no se puede apreciar en los acusados el error vencible sobre la ilicitud del hecho, en el caso, sobre la ajenidad de la cosa, con lo que debe serles exigida responsabilidad penal postulada epor el Ministerio Fiscal.

Así, el dolo, en su elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. Prescindiendo de la distinción que se vino haciendo entre error de hecho y error de Derecho o de la más moderna entre error de tipo y error de prohibición , es lo cierto que en la técnica utilizada por el legislador en el artículo 6 bis a), introducido en el Texto Refundido de 1973 en la reforma de 1983, y en el actual artículo 14, el error de prohibición (14.3) afecta a la culpabilidad y, siendo invencible, la excluye.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (dice la Sentencia de 23 de Junio de 1999 ), tras poner de relieve la grave dificultad que supone la apreciación tanto de la existencia del error como el carácter vencible o invencible del mismo, por pertenecer en último término al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo (vid. STS. de 3 de Enero de 1985 ), ha declarado que no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas, por lo que no es posible conjeturar o invocar tales errores en infracciones de carácter natural o elemental cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada (ver SsTS. de 18 de Septiembre de 1987 , 18 de Noviembre de 1991 y 11 de Octubre de 1996 , entre otras), ni cuando la ilicitud de la conducta resulta evidente para cualquier persona aun sin conocimientos jurídicos elementales ( STS. de 8 de Julio de 1991 ); llegando a afirmar que, para excluir el error, no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad ( SsTS. de 12 de Diciembre de 1991 , 17 de Abril de 1996 y 29 de Septiembre de 1997 , entre otras).

Ahora bien, en el caso que enjuiciamos, la circunstancia de hecho de encontrarse el material sustraído, perfectamente apilado, en una zona, abierta, pero delimitada por un muro, y en propiedad de RENFE, debió hacer pensar a los acusados -que son profesionales de la chatarra, según manifestaron-, que no se trataba de cosas abandonadas, que pueden ser objeto de ocupación según la normativa civil.

Por ello, el motivo de recurso ha de ser desestimado.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación ahora examinado, y confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

SEXTO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales',procediendo la imposición de costas a ambos recurrentes al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E.Criminal , aplicando analógicamente ( Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN,interpuesto por las representaciones procesales respectivas de D. Esteban y D. Francisco , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, en la causa num. 151/11, de 23 de Mayo de 2012, CONFIRMÁNDOSEen su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada a los recurrentes.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.