Sentencia Penal Nº 576/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 158/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN NOVENA.

ROLLO DE APELACION DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 158/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MALAGA

JUICIO RAPIDO Nº 426/15

DILIGENCIAS URGENTES Nº 193/10 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 12 DE MALAGA.

SENTENCIA Nº 576/15

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Enrique Peralta Prieto

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

Ilma. Sra. Doña María Teresa Guerrero Mata

En Málaga a veinte de Noviembre de 2015

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Málaga, los autos seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga por un presunto DELITO DE LESIONES contra el acusado Anselmo , con D.N.I. nº . NUM000 , mayor de edad y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Vives Gutiérrez y defendido por el letrado Sr. Francés Sánchez.

Han sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª María Teresa Guerrero Mata, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 30.12.14, bajo el nº 387/14 , estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

'PRIMERO.- De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre las 05,15 horas del día 19 de octubre de 2014, el acusado Anselmo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se encontraba en la discoteca Andén, sita en la Plaza Uncibay de la Ciudad de Málaga, conversando con Guillermo y tras recriminarle éste que no le tocara la cara, el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de aquél, le cogió del cuello y le propinó varios puñetazos en la cabeza cayendo al suelo, perdiendo el conocimiento momentáneamente.

Como consecuencia de estos hechos Guillermo , resultó con herida inciso contusa en región supraciliar derecha, de la que presumiblemente sanará después de haber precisado tratamiento médico consistente en puntos de sutura de la herida, cura local, medicamentos y reposo relativo.'

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe:

'Que debo CONDENAR Y CONDENOa Anselmo como autor penalmente responsable de un Delito de LESIONES, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las pena de 1 AÑO DE PRISIONcon accesoria legal de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUGFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como la PROHIBICION DE APROXIMACION A 500 metros de la persona de Guillermo y la de COMUNICARSE CON EL MISMO POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO POR EL PLAZO DE 2 AÑOS, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Asimismo el condenado deberá indemnizar a Guillermo la cantidad que se determine en ejecución de sentencia una vez finalizada la sanidad por los días de curación de las lesiones a razón de 60 y 40 euros, según hayan supuesto o no, impedimento para sus ocupaciones habituales, cantidades que se incrementarán con los intereses legales pertinentes.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa, para ante esta Audiencia Provincial y, admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de cinco, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución del recurso planteado.

TERCERO .- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - Solicita la defensa de Anselmo , en primer lugar, la práctica de prueba en esta segunda instancia; en segundo lugar y, en cuanto al fondo del asunto, solicita que se revoque la sentencia dictada y se absuelva a su cliente; subsidiariamente, solicita que se le aplique la eximente completa o incompleta de legítima defensa y, en defecto de los anteriores pronunciamientos, que se deje sin efecto la pena de prohibición de aproximación impuesta al acusado.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan el recurso de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - En primer lugar, solicita la defensa la práctica de determinadas diligencias de prueba, concretamente: a) se recabe de la Dirección General de la Policía Málaga-Oeste, en la persona del instructor nº NUM002 , la grabación relativa al atestado policial nº NUM001 , cuya copia se custodia en dichas de pendencias policiales; b) se practique la testifical de Jose María ; c) se admitan las documentales consistentes en actas de manifestaciones realizadas por el testigo referido y por el también testigo Artemio , ante la imposibilidad de su localización y d) se admita la documental médica referida al acusado por la asistencia recibida el día 27.02.15.

Pues bien, respecto a la solicitud de que dichas pruebas se practiquen en esta segunda instancia, ya se pronunció esta Sala en auto de fecha 22.06.15 que debe ser íntegramente ratificado, trayendo a colación el contenido del artículo 790.3 de la LECRIM que establece " En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables">.

a) Solicita la defensa que se libre oficio a la Dirección General de la Policía Málaga-Oeste, en la persona del instructor nº NUM002 , para que remita la grabación relativa al atestado policial nº NUM001 , cuya copia se custodia en dichas de pendencias policiales a fin de proceder a la visualización de la grabación de los hechos ocurridos en la Discoteca 'Andén' en la madrugada del día 20.10.14. La Juez a quo la inadmite en el auto de fecha 13.11.14. Y la vuelve a inadmitir en el plenario habida cuenta de que admitió las testificales propuestas por la defensa, referidas a los testigos que manifestaron al acusado haber visualizado la grabación. ante dicha denegación, la defensa formuló protesta.

Al respecto de esta prueba ha de aclararse que, estudiadas las actuaciones, consta en autos, al folio 12, diligencia de "recepción de imágenes y visionado", incluida en el atestado policial y extendida por la Policía, en la que se hace constar que en las imágenes grabadas por las cámaras de videovigilancia situadas en el establecimiento donde ocurrieron los hechos 'ANDEN', facilitadas por éste, no se observan los hechos denunciados . Por tanto, no existe prueba alguna. A mayor abundamiento, consta a los folios 103, 104 y 105 de las actuaciones que la Policía requirió a la Discoteca 'Andén' para que aportase las filmaciones de sus cámaras de seguridad referidas al día de autos y en el horario en el que, según sostiene la defensa, ocurrieron los hechos enjuiciados. Sin embargo, la discoteca contesta que sus cámaras ya no graban a tanto tiempo vista y, por tanto, les resulta imposible entregar las grabaciones de las fechas solicitadas. O sea, de haber existido esa grabación, tal y como la defensa sostiene, ya no existe.

b) En cuanto a la testifical de Jose María , examinadas las actuaciones se comprueba que su testimonio no fue propuesto ni en el escrito de defensa ni como cuestión previa en el plenario, razón por la cual debe ser inadmitida su práctica conforme establece el artículo 790.3 L.ECrim .

c) Igual suerte desestimatoria deben correr las documentales consistentes en "actas de manifestaciones" realizadas por el testigo referido y por el también testigo Artemio , no solo porque no concurre ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 790.3 de la ley rituaria , ya citado, sino en la medida en que la defensa debería haber traído al plenario a los testigos referidos para ser oídos en el plenario, donde rigen los principios de inmediación, oralidad y contradicción y no causar indefensión al resto de las partes personadas aportando unos testimonios "documentados".

d) Por último, también se desestima la unión de la documental médica aportada por la defensa cuya incorporación se solicita habida cuenta de que no queda acreditada la relación de causalidad existente entre la asistencia médica recibida por el acusado el día 27.02.15 y los hechos acaecidos en la madrugada del 19.10.14.

Se desestima, por tanto, la pretensión de la defensa de que se practique en esta segunda instancia las pruebas que solicita.

TERCERO .- Entrando a analizar el fondo de la cuestión litigiosa, alega la defensa la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Al respecto ha de recordarse que tal presunción, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC núm. 33/2000, de 14 de febrero ; núm. 171/2000, de 26 de junio ), pues es el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril ó núm. 1/2006, de 16 de enero ), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio ; núm. 93/1994, de 21 de marzo ; o núm. 87/2001, de 2 de abril ). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC núm. 150/1989, de 25 de septiembre ; núm. 120/1998, de 15 de junio ), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio, F.4 ; núm. 93/1994, de 21 de marzo, F.2 ; núm. 87/2001, de 2 de abril , F.8). En el supuesto de autos la Juez contó, como prueba directa, con las declaraciones prestadas en el juicio oral, con todas las garantías procesales, por el acusado y con los testimonios de los testigos presenciales de los hechos y aquéllos otros que depusieron a su instancia, resultando de las mismas que en la madrugada del 19.10.14 en la Discoteca 'Andén' de la Playa Uncibay de Málaga el acusado, Anselmo , agredió inopinadamente a la víctima causándole una herida en la ceja que precisó para su curación, además de una primera asistencia médica, tratamiento quirúrgico posterior consistente en sutura de herida.

Se han examinado las actuaciones y se ha visionada la grabación del juicio, llegando a la misma conclusión que la Juez a quo en orden a la valoración que ha realizado de la prueba practicada que, en ningún caso, pues, ser tildada de irracional, absurda o insuficiente, de ahí que este motivo de impugnación debe ser desestimado.

CUARTO .- En cuanto a la solicitud de que se aplique la eximente completa o incompleta de legítima defensa, conviene recordar que la legítima defensa es una conducta conforme a Derecho y, por tanto, constituye una causa de justificación que deberá ser reconocida por el Tribunal para exculpar al que se defiende siempre que concurran en su conducta los requisitos legalmente previstos en el mencionado art. 20.4 CP ( STS núm. 287/2009, de 17 marzo ), a saber:

1) La existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva. Elemento primario y fundamental, que ha de concurrir en todo caso de legítima defensa tanto completa como incompleta (en tanto que es el factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativo de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder), sin el cual no cabe apreciar la misma y que supone la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos. A propósito de este elemento la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo viene exigiendo: a) que sea objetiva, requiriendo la existencia de un peligro real y objetivo con potencia de dañar ( STS 6 de octubre de 1993 ), sin que se hayan entendido encuadrables en dicho concepto las expresiones insultantes o injuriosas, por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras, sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS de 12 de julio de 1994 ), quedando también excluido el simple hecho de 'pedir explicaciones o imprecar verbalmente a otra persona' ( STS 23 de marzo de 1990 ), o el 'hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos' ( STS 26 de mayo de 1989 ); b) que provenga de actos humanos; c) que sea ilegítima, es decir, injustificada ( STS 18 de febrero de 1987 ), fuera de razón o injusta ( STS 30 de noviembre de 1989 . Sobre este carácter ilegítimo, el Código penal hace una interpretación auténtica respecto a la defensa de los bienes y morada o sus dependencias; y d) Que sea actual e inminente ( STS núm. 237/1993, de 12 de febrero ), sin que quepa apreciar legítima defensa frente a agresiones pasadas, pues ello constituiría venganza ( SSTS de 30 de enero de 1986 , 10 de marzo de 1987 y 15 de octubre de 1991 )

2) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión. Elemento sobre el que la doctrina y la jurisprudencia se han preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Así la primera, que como se ha anticipado al hablar de la agresión ilegítima es esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, conduce al llamado efecto extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En cambio la segunda, conduce al llamado exceso intensivo o propio, y en su apreciación existe cierta complejidad en tanto que la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos como el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se vé sometido por la agresión ( SSTS de 30 de marzo y 30 abril de 1993 , 5 y 11 abril y 15 diciembre de 1995 y 4 diciembre de 1997 entre otras), Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en si, sino también el uso de que él se hace y la existencia o no de otras alternativas, de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva ex ante ( STS de 12 de mayo de 2005 ).

3) La falta de provocación suficiente por parte del propio defensor. Sobre este elemento la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. Si falta esa adecuación, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta ( art. 21.1 CP ). A tal efecto, la jurisprudencia suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva ( SSTS de 15 de junio de 1983 [y de 17 de octubre de 1989 , entre otras).

En el supuesto de autos, del material probatorio obrante en la presente causa, resulta que frente a la versión exculpatoria de los hechos que ofrece el apelante, ratificada por los testigos que depusieron a su instancia, no referidos ni filiados en el atestado policial, y que fueron traídos al plenario por la defensa, se alza el testimonio de la víctima y de las testigos presenciales de los hechos, referidos en el atestado policial, en los que no constan causa de incredibilidad alguna, y que se expresaron con claridad, firmeza y sin fisuras desde su declaración policial y manifiestan que fue el acusado quien agredió inopinadamente a Guillermo . No existiendo impedimento legal alguno para que la Juez sentenciadora opte por la versión que considera más creíble, avalada, además, por la documentación médica obrante en autos en la que se refleja la herida que sufrió como consecuencia de la agresión y de la que atendiendo en el Hospital Quirón de Málaga inmeditamente después de la ocurrencia de los hechos.

De ahí pues que no sea posible alcanzar más conclusión que aquella a la que llega la Juzgadora a quo, es decir, la no apreciación de legítima defensa en la actuación del recurrente por inexistencia de agresión ilegítima previa, con lo que se excluye incluso la apreciación de la eximente como incompleta.

Por tanto, atendido lo expuesto, el motivo de impugnación debe ser rechazado.

QUINTO .- Solicita que se revoque la pena de alejamiento impuesta al recurrente, en contra del criterio de la Juzgadora a quo que, en el cuarto de los fundamentos de derecho, acuerda su imposición, alegando falta de motivación.

Pues bien, cierto es que no se razona en la sentencia las causas que justifican la imposición de esta pena concreta, sin embargo, también lo es que la víctima, en su declaración judicial (folio 31) manifestó tener miedo del acusado y, de hecho, en el plenario solicitó declarar desde una dependencia aneja a la sala de juicios para evitar el contacto, siquiera visual, con el mismo y durante su testimonio prestado en el juicio oral reiteró su temor a lo que le pudiera hacer, visto lo que había hecho. Pues bien, el temor que sufre la víctima no es subjetivo, como sostiene la defensa, sino secuela del violento comportamiento del acusado que, como se ha expuesto, de forma sorpresiva e inesperada le agredió generando en el la lógica preocupación ante la posibilidad de una reiteración en hechos similares, razón por la cual procede mantener la pena de alejamiento impuesta con objeto de proteger a la víctima.

En consecuencia, este recurso de apelación debe ser desestimado.

SEXTO.- En cuanto a las costas, procede declararlas de oficio, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 LECrim .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Anselmo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga el 30.12.14 , bajo el nº 387/14, en la causa de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.