Sentencia Penal Nº 576/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 94/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APPRA nº 94/2017-H.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO RAPIDO nº 499/2012.
JUZGADO DE LO PENAL nº 8 de BARCELONA.
S E N T E N C I A nº /2017
Ilmos. Sres:
Dña. Ana Ingelmo Fernández,
D. Pablo Díez Noval,
D. Luís Fernando Martínez Zapater.
En la ciudad de Barcelona, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
apelación nº 94/2017-H, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido nº 499/2012 del Juzgado de lo Penal
nº 8 de Barcelona, seguido por un presunto delito de hurto contra don Justino , Lázaro y Leopoldo , autos que
penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de
los acusados contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de mayo de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrado
del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. El Fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Justino , Lázaro y Leopoldo , como autores criminalmente responsables de un delito de hurto en grado de tentativa del artículo 234 del CP en relación con el artículo 16 del Código Penal , la pena de tres meses y un día de prisión imponiéndoles el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formularon recurso de apelación la procuradora doña Susana Manzanares Corominas, en representación de don Leopoldo , el procurador don José Manuel Luque Toro, en representación de don Lázaro , y la procuradora doña Marta Lujua Casabón, en representación de don Justino . Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal. La representación de don Leopoldo y de don Justino se adhirieron a los recursos de apelación formulados por los otros dos acusados. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO: Sin perjuicio de lo que seguidamente se decidirá, se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada, que son del siguiente tenor: 'ÚNICO.- El día 20 de octubre de 2012, sobre las 2.10 horas Ramón , turista italiano en tránsito, paseaba por las Ramblas de Barcelona cuando se le acercaron Justino , Lázaro , Verónica y Leopoldo , de manera que María Consuelo , ya condenada en firme por estos hechos, lo distrajo intencionadamente enseñándole unas invitaciones de una discoteca momento que Leopoldo , puestos todos de común acuerdo y con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, abrió la cremallera en el bolso del turista donde llevaba un teléfono IPHONE Y 135 euros, sin embargo en ese momento el turista se percató de lo sucedido, cerró el bolso y aceleró el paso, siendo finalmente detenidos los cinco por una dotación de MMEE.

El teléfono móvil marca Apple modelo I-PHONE ha sido valorado pericialmente en 350 euros.'

SEGUNDO: Se añade el siguiente párrafo: La causa ha estado paralizada, sin seguirse contra los aquí acusados, entre el auto del 10 de julio de 2013, que acordó su busca y captura, y las fechas en las que se acordaron las respectivas reaperturas del procedimiento, que en el caso de don Leopoldo tuvo lugar mediante auto del 20 de octubre de 2016, respecto de don Justino por auto del 19 de octubre de 2016, y en cuanto a don Lázaro , hasta el auto del 19 de abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO. Recurso formulado por la representación de don Justino .

El motivo único de recurso denuncia una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con la correlativa indebida aplicación del art. 234 del Código Penal , y, subsidiariamente, inaplicación del principio in dubio pro reo . En síntesis, el recurrente alega que no se dispone de prueba de cargo bastante para destruir el principio de presunción de inocencia que ampara al sr. Justino , porque el perjudicado solo manifestó que se le aproximaron dos personas, una mujer y un varón, ninguno de los cuales era el sr. Justino , que no tuvo relación con la víctima, ni intervención en el presunto hurto. Ante esta falta de prueba o, en su caso, ante la duda que se suscita, no habría otra solución que absolver al recurrente.

Para dar respuesta al motivo de apelación planteado es preciso tener en consideración las siguientes premisas: 1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre , 61/2005 de 14 de marzo , STC nº 111/2008, de 22 de septiembre , ó 25/2011, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16 de octubre de 2001 ; 25/2008, de 29 de enero ; 152/2016, de 25 de febrero ; ó nº 461/2017, de 21 de junio , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum ) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del Tribunal Supremo nº 18/2017 de 20 de enero , reiterando lo expuesto en otras muchas, que 'la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'. En definitiva, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia es necesario contar con prueba de la que pueda predicarse que es existente, lícita y suficiente.

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

3º) 'El principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'. ( STS de 27 de Abril de 1.998 y, en similar sentido, las STS nº 542/2015, de 30 de septiembre , y 675/2015, de 10 de noviembre ).

Con estas premisas como punto de partida, el motivo ha de ser rechazado. La víctima del delito, un turista italiano, no ha declarado en el juicio, ni en la fase de instrucción, por lo que no hay declaración que pueda emplearse como prueba de cargo. Con todo, y dado que la parte alude a sus manifestaciones, que solo pueden ser las que hizo ante la policía, conviene hacer notar que aunque señala que fueron un hombre y una mujer los que se situaron a cada uno de sus lados, estos le abordaron en compañía de otras tres personas, siendo en total tres hombres y dos mujeres. Por lo tanto, cuando menos estas manifestaciones no contradicen lo declarado por los agentes. Pero sí se dispone de la declaración de dos testigos que presenciaron los hechos y, en concreto, el que tuvo mejor percepción de lo ocurrido fue el mosso d#Esquadra con TIP nº NUM000 , quien describe la actuación conjunta de todo el grupo, expresando que observaron su actuación, que se acercaron previamente a un par de turistas, haciéndolo en grupo, aunque repartiéndose en cada ocasión las funciones de abordaje y de vigilancia, sin éxito en su supuesta voluntad predatoria, hasta que se acercaron a concreto perjudicado, don Ramón . Y aunque es verdad que quienes se colocaron a cada uno de sus lados mientras le ofrecían entradas de una discoteca y mientras uno le abría la cremallera del bolso, fueron dos acusados distintos del ahora apelante (una de ellos, ya previamente enjuiciada y condenada por estos mismos hechos), también resulta que los otros tres, entre los que se hallaba don Justino , se mantuvieron al lado, dando cobertura a los autores materiales, vigilando el entorno. Así se desprende de la descripción ofrecida por el agente, coincidente con la de su compañero en lo que éste pudo ver. Dadas las manifestaciones de los testigos y dada la jurisprudencia sobre la autoría conjunta que la sentencia apelada expone y que la parte no rebate, se ha de concluir que no hay razón en esta instancia para discrepar de los argumentos de la juzgadora de instancia, al estar fundadas en prueba existente, lícita y valorada conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, siendo, por tanto, aptas para destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE y para fundar la convicción racional del juzgador a que se refiere el art. 741 de la LECrim .

Por lo tanto, el recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO. Recurso formulado por la defensa de don Lázaro .

1º) Como motivo principal de recurso, la parte apelante aduce un supuesto error en la valoración de la prueba y, en su caso, inaplicación del principio in dubio pro reo . Destaca que no ha declarado la supuesta víctima, que el sr. Lázaro ha negado siempre su participación en los hechos y que la declaración de los agentes muestra contradicciones, imprecisiones o adolece de falta de contundencia, porque uno de ellos, el NUM001 , dijo que el testigo le expresó que 'tenía la percepción' de que los detenidos quería robar, frase equívoca que no equivale a una rotunda afirmación de la voluntad de sustraer efectos de la cartera.

También argumenta que el riesgo de percepciones erróneas se observa en la afirmación de uno de los agentes cuando fijo que los detenidos eran profesionales del hurto en la rambla, cuando el ahora apelante carece de antecedentes penales.

Dando por reproducidas las premisas citadas en el fundamento precedente en relación con la valoración de la prueba en segunda instancia y el principio in dubio pro reo , el recurso tampoco puede prosperar. Como también se ha señalado al dar respuesta al primer recurso, con independencia de lo que llegara a apreciar el perjudicado, limitado por sus propias circunstancias y cuya declaración policial no constituye prueba de cargo, hay dos testigos que presenciaron la actuación de todos los implicados, incluyendo la de don Lázaro , quien formaba parte del grupo de cinco personas y cuya actuación material se concretó en dar cobertura a los dos que abordaron al turista y vigilar el entorno. Las declaraciones de los agentes han sido valoradas por la juzgadora de instancia como claras, fiables y creíbles. El concepto de carterista habitual que pueda tener uno de los funcionarios no afecta a su credibilidad como testigo. Reiterando por lo demás los razonamientos expresados en el fundamento jurídico anterior en relación con la prueba de los hechos y de la participación de cada implicado, se ha de concluir que hay prueba de cargo y que ésta es suficiente para reputar autor al ahora apelante. Por consiguiente, el motivo decae.

2º) Como motivo subsidiario la representación de don Lázaro alega error en la determinación de la valoración del teléfono móvil que portaba consigo el perjudicado, error que derivaría de haber aceptado la tasación realizada por el perito judicial cuando éste, como ha admite en su informe, no tuvo ante sí el aparato para examinarlo, a pesar de la relevancia que la antigüedad, autenticidad o estado de funcionamiento tienen en la determinación del valor.

Tampoco este motivo puede ser acogido. Es cierto que el perito no examinó el teléfono, pero si fue mostrado a los agentes intervinientes, que no reflejan que apreciaran ninguna anomalía, ni de estado, ni de autenticidad, aspecto no habrían pasado por alto. Por otra parte, la antigüedad del aparato queda determinada por el modelo del que se trata, un Apple IPhone 4s, dato suministrado al perito. Con este dato el perito tasó el teléfono en 350 euros, valor que, según explicó el juicio, es el mínimo asignable al modelo, que no ha sido desvirtuado por otro peritaje contradictorio y que no parece desencaminado visto que el perjudicado le atribuyó un valor de 600 euros.



TERCERO. Recurso formulado por la representación de don Leopoldo .

1º) Alterando, por motivos de sistemática, el orden de resolución de los motivos de impugnación deducidos por este apelante, en primer término es preciso desestimar el argumento relativo al valor del teléfono móvil, que la parte rebate por las mismas objeciones que plantea la defensa de don Lázaro . Como se acaba de razonar en el apartado 2º del anterior fundamento de derecho, al cual basta con remitirse, los agentes no apreciaron defectos de funcionamiento en el aparato, ni de autenticidad, el perito lo tasó atendiendo al modelo y a su posible antigüedad y fijó el valor mínimo.

2º) Alega la parte que no es posible asegurar que el acusado pretendiera sustraer todos los efectos que contenía el bolso que portaba el turista. Dado que habría introducido la mano, que presumiblemente habría cogido un solo objeto y que separadamente móvil y dinero no superan los 400 euros, en beneficio del reo se ha de estimar que el valor de lo que se intentó sustraer no superaba esta cifra y, en consecuencia, la calificación procedente sería la de un delito leve de hurto, que lleva aparejada una pena inferior a la del delito menos grave hurto del art. 234.1 del Código Penal en el que se funda la condena, y que se hallaría prescrito.

El argumento ha de ser compartido. A diferencia de lo que sucedería si el objeto a sustraer fuera el bolso, con todo su contenido, lo que los autores del hecho pretendían era introducir la mano en él, tras abrir la cremallera. Es posible que con esta acción se hubieran podido apoderar a la vez de varios de los objetos contenidos, comprendiendo el teléfono y todo el dinero, pero también es posible que solo pretendiera hacerse con lo primero que pudiera aprehender. Esta opción es incluso la más probable si, como a menudo sucede, los distintos objetos están guardados en diferentes compartimentos del bolso, bolsa o mochila y no se dispone de tiempo para registrarlo todo. No consta la forma en que dinero y teléfono móvil se hallaban distribuidos por el bolso, pero no puede considerarse acreditado, en perjuicio del reo, que su intención fuera coger todo el contenido. Por consiguiente, ha de reputarse que el valor de lo que se intentó sustraer es inferior a 400 euros, lo que, en atención a la fecha de los hechos, integraría una falta de hurto descrita y sancionada en el ahora derogado art. 623.1 del Código Penal , vigente en la fecha de los hechos y cuya pena en abstracto (localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses) no es más perjudicial para el reo que la actualmente prevista en el art. 234.2 tras la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (multa de uno a tres meses).

3º) Si los hechos constituyen una falta de hurto, verificadas las actuaciones se observa que existe un período de más de seis meses en el que el procedimiento quedó en suspenso, sin actuaciones sustantivas.

Tal sucedió cuando menos entre el auto del 10 de julio de 2013, que acordó la busca y captura de los ahora acusados, y la fecha en que se acordó la reapertura del procedimiento, que en el caso de don Leopoldo tuvo lugar mediante auto del 20 de octubre de 2016. Así las cosas, la responsabilidad penal por la falta de hurto intentado, único ilícito acreditado, se ha extinguido por paralización del procedimiento ( art. 132.2 del CP ) por un plazo superior a los seis meses que el art. 131.2 del CP vigente en la fecha de los hechos establecía para la prescripción de este tipo de infracciones penales. Dado que el plazo de prescripción aplicable es el correspondiente a la infracción finalmente apreciada (Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2010), el recurso debe ser estimado y el acusado, absuelto. A la misma solución se llegaría si se aplicara la normativa actual, que fija en un año la prescripción del delito leve de hurto.



CUARTO. El motivo de recurso ha de ser igualmente extensivo a los otros dos recurrentes, por aplicación de lo establecido en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Según se aprecia en autos, el procedimiento ha estado paralizado respecto de don Justino desde el referido auto del 10 de julio de 2013 hasta del 19 de octubre de 2016 que acordó la reapertura del procedimiento respecto de él. Y en cuanto a don Lázaro , desde ese mismo 10 de julio de 2013 hasta el auto del 19 de abril de 2016, que también reabrió el expediente respecto de su persona cuando fue detenido. Siendo la prescripción penal una institución de derecho necesario aplicable de oficio, ha de extenderse a estos acusados, aunque no haya sido esgrimida en sus recursos.



QUINTO. La estimación de uno de los recursos, su extensión a los demás recurrentes ex art. 903 de la LECrim . y la consiguiente absolución de los tres acusados comporta que deban declararse de oficio las costas procesales causadas en primera instancia y en esta alzada ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Leopoldo y, por extensión, de los formulados por las representaciones de don Justino y don Lázaro contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona , en su PA nº 499/2012, revocamos dicha resolución y, en su lugar, por prescripción de la responsabilidad penal absolvemos a don Leopoldo , a don Justino y a don Lázaro del delito de hurto del que se les acusaba, con todos los pronunciamientos legales a su favor y declarando de oficio de las costas procesales causadas en primera instancia y en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.