Sentencia Penal Nº 576/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4991/2017 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20140034159
Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 4991/2017
Asunto: 100767/2017
Negociado: M
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 101/2016
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº10 DE SEVILLA
Contra: Pascual , Carlos Manuel , María Rosario y Augusto
Procurador: JAVIER MARIA DIANEZ MILLAN, NATALIA MARTINEZ MAESTRE y PILAR DURAN
FERREIRA
Abogado: FERNANDO MARIA DE PABLO DAZA, RAFAEL NACHER CHARTIER y JUAN MANUEL
ARTEAGA ESTAD
Ac. Part.: URBANSAL, S.L, Justa , Jeronimo , Romualdo y Florencia
Procurador: MANUEL IGNACIO PEREZ ESPINA, CONSTANTINO ANDRES DE AQUINO MOLINA,
ANDRES FRANCISCO CASAL PEQUEÑO
Abogado: MANUEL ENRIQUE PEINADO GUITART, ENRIQUE ROJO ALONSO DE CASO
SENTENCIA Nº 576/2.017
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente
MAGISTRADAS:
MARIA DEL PILAR LLORENTE VARA
MERCEDES FERNÁNDEZ ORDOÑEZ
En la Ciudad de Sevilla a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha
visto en Juicio Oral y público la vista seguida por delito de estafa contra Carlos Manuel , mayor de edad,
nacido en Rumania el NUM000 de 1979, hijo de Dionisio y Enriqueta , y vecino de Barcelona, con domicilio
en CARRETERA000 NUM001 , NIE NUM002 , sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad
provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Natalia Martínez Maestre y defendido por el

Letrado D. Rafael Nacher Chartier; Pascual , mayor de edad, nacido en Tocina (Sevilla) el día NUM003 de
1952, hijo de Silvio y de Angelina , y vecino de Cádiz, con domicilio en la CALLE000 NUM004 Portal
NUM005 , D. N.I. NUM006 , sin antecedentes penales, declarado solvente parcial, en libertad provisional por
esta causa de la que estuvo privado el 22 de abril de 2014, representado por el Procurador D. Javier Dianez
Millan, asistido del Letrado D. Fernando María de Pablo Daza; y contra el acusado Augusto , mayor de edad,
nacido en Sevilla el día NUM007 de 1984, hijo de Cecilio y Pilar , con domicilio en la La Algaba (Sevilla), D.
N.I. NUM008 , sin antecedentes penales, declarado solvente parcial, en libertad provisional por esta causa de
la que estuvo privado los días 13 de marzo de 2014 y el 22 de abril de 2014, representado por la Procuradora
Dª Pilar Durán Ferreira, asistido del Letrado D. Juan Manuel Arteaga Estad.
Acusaciones particulares de Florencia y la entidad URBANSAL S.L., representadas por el Procurador
D. Manuel Pérez Espina y asistidos por el Letrado D. Manuel Enrique Peinado Guitart; Romualdo y Justa
, representados por el Procurador D Constantino de Aquino Molina y asistido por el Letrado D. Luis Manuel
Ojeda Ramos, y Jeronimo , representado por el Procurador D. Andrés F. Casal Pequeño y asistido del
Letrado D. Gonzalo García Pan. Ha sido también parte el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO
IZQUIERDO MARTÍN que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -. Las actuaciones se iniciaron por atestado instruido por la Guardia Civil de la Algaba (Sevilla) de fecha 5 de marzo de 2014, registrado con el número NUM009 .



SEGUNDO -. El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral ratifico su escrito de conclusiones provisionales en el sentido considerar que los hechos no son constitutivos de delito alguno interesando la libre absolución.

La acusación particular de Florencia y la entidad URBANSAL S.L calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado y penado en los artículos 248 , 249 y 250. 1. 5 º y 6º en relación con el 4 del Código Penal , considerando autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la pena de 7 años y 6 meses de prisión y multa de 12 meses a razón de 5 euros diarios, y que indemnicen a Florencia en la cantidad de 22.181,98 euros y a la entidad URBANSAL S.L. en 30.077,52 euros, y pago de las costas procesales.

La acusación particular de Romualdo y Justa calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado y penado en los artículos 248 , 249 y 250. 1. el Código Penal , considerando autores a los acusados, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de haber obrado con abuso de confianza del número 6 del artículo 22 del Código Penal , solicitando para cada uno de ellos la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnicen de forma solidaria a Romualdo y Justa en la cantidad de 61.241,46 euros con los intereses legales, y abono de las costas incluidas las de la acusación.

La acusación particular de Jeronimo calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado y penado en los artículos 248 , 249 y 250. 1. 5 º y 6º en relación con el 74 del Código Penal , y un delito de asociación ilícita del articulo 515 1º del Código Penal , considerando autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos por el delito de estafa la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, y por el delito de asociación ilícita la pena de tres años de prisión y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de seis euros, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho años, y a que indemnicen a Jeronimo en la cantidad de 4.971,31 euros, y abono de las costas incluidas las de la acusación.



TERCERO .- Las defensas de los acusados mostraron su disconformidad solicitando la libre absolución.



CUARTO -. En el acto del Juicio Oral se procedió al interrogatorio de los acusados y de los testigos, así como a la práctica de la prueba documental con el resultado que consta en autos.

HECHOS PROBADOS UNICO - Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente declaramos probado que el 6 de junio de 2013 se constituyó la entidad GLOBUS FRECH DISTRIBUCIÓN S.L. por Ángel Daniel y Pascual , mayor de edad, sin antecedentes penales, habiendo este último siendo presentado a Ángel Daniel por Carlos Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales. El capital social de la sociedad, que tenía por objeto la distribución y comercialización de productos alimenticios, ascendió a 3.000,1 euros correspondiendo por mitad a cada uno de los socios a partes iguales, siendo nombrado administrador único Ángel Daniel .

.

Como consecuencia de las desavenencias entre Ángel Daniel y Carlos Manuel , por escritura de 2 de septiembre de 2013 se trasmitió por parte de Ángel Daniel el 50% de las participaciones sociales de las que disponía a Augusto , mayor de edad, sin antecedentes penales, que venía desempeñando las funciones de comercial para dicha sociedad, siendo nombrado también administrador único por acuerdo de la Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el 30 de agosto de 2013.

El día 17 de octubre de 2013 Augusto , siguiendo las indicaciones de Carlos Manuel , que de hecho gestionaba la sociedad junto con otra persona ahora no enjuiciada, suscribió como socio y representante legal de la entidad GLOBUS FRECH DISTRIBUCIÓN S.L un contrato de compraventa para la adquisición del producto de la explotación agrícola El Riego dedicada al cultivo de naranjas, situada en la localidad de La Algaba, de la que era titular Florencia , de la que se llegaron a recolectar durante los meses de octubre y noviembre de 2013 239.856 kg, con un valor de 33.224,16 euros. Como forma de pagó, tal como de forma habitual se hacía en el sector, se estipuló la entrega de una cantidad inicial de 12.000 euros que fueron abonados, y por el resto del precio, por importe de 21.224,16 euros, le entregaron un pagaré de la entidad Cajamar de fecha 27 de diciembre de 2013 pero con vencimiento el 21 de enero de 2014, que una vez presentado al cobro no fue atendido al no disponer de fondos la cuenta de la entidad, lo que generó unos gastos de devolución por importe de 957,81 euros, lo que hace un total adeudado de 28.181,97 euros.

También Augusto suscribió otro contrato de compraventa el 4 de noviembre de 2013 para la adquisición del producto de la explotación agrícola Baroja dedicada también al cultivo de naranjas de la que era titular la entidad URBANSAL S.L., representada por Otilia , de la que se llegaron a recolectar durante los meses de noviembre y diciembre de 2013 196.960 kg, con un valor de 43.077,52 euros. Como forma de pagó se estipuló la entrega de una cantidad inicial de 10.000 euros que fueron abonados, y por el resto del precio por importe de 33.077,52 euros le entregaron un pagaré de la entidad Cajamar, de fecha 27 de diciembre de 2013 pero con vencimiento el 5 de febrero de 2014, que una vez presentado al cobro no fue atendido al no disponer de fondos la cuenta de la entidad.

Asimismo Augusto suscribió otro contrato de compraventa en el mes de noviembre de 2013 para la adquisición del producto de la explotación agrícola dedicada al cultivo de naranjas situada en la localidad de La Algaba de la que era titular Jeronimo , de la que se llegaron a recolectar antes del fin del año 39.400 kg, con un valor de 5.975,31 euros.forma de pagó se estipuló la entrega de una cantidad inicial de 1.000 euros que fueron abonados, y por el resto del precio por importe de 4.985,31 euros le entregaron un pagaré de la entidad Cajamar, de fecha 27 de diciembre de 2013 pero con vencimiento de 24 de enero de 2014, que una vez presentado al cobro no fue atendido al no disponer de fondos la cuenta de la entidad.

En su misma condición de socio y administrador Augusto suscribió otro contrato de compraventa el 17 de octubre de 2013 para la adquisición del producto de la explotación agrícola dedicada al cultivo de naranjas situada en la localidad de La Algaba que regentaba Justa , de la que se llegaron a recolectar ente el 18 de octubre y el primeros de diciembre de 2013 kg, una cantidad aproximada de 500.000 kg con un valor de 50.000 euros. Como forma de pagó se estipuló la entrega mediante pagaré de una cantidad inicial de 10.000 euros que fueron abonados, sin que se haya satisfecho el resto, al igual que otros 10.000 euros por un segundo contrato, y 8.841,46 euros por la contratación de una cuadrilla de trabajo por la que se hizo entrega de dos pagares por importes cada uno de ellos de 4.420,73 euros con vencimientos a 17 de enero y 21 de enero de 2014.

Para llevar a efecto la captación de productores de naranjas Augusto en nombre de la sociedad contrató como comercial a Romualdo el 26 de noviembre de 2013, habiendo dejado de abonar al mismo el sueldo acordado de 1.200 mensuales durante los dos meses durante los que estuvo trabajando.

Fundamentos

PRIMERO . - Por lo que se refiere a los elementos típicos del delito de estafa, en la STS 51/2017, de 3 de febrero que a su vez cita a las SSTS 564/2007 del 25 junio , 909/2009 de 23 septiembre , 987/2011 del 5 octubre , 483/2012 del 7 junio , se hace constar que '... el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras). De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 )...' Ahora bien, en la sentencia citada también se menciona la STS. 324/2008 de 30 de mayo en la que se precisa que '... la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño. El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad.

A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a los compradores la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no va a cumplir. Es más las aplica a usos propios sin relación alguna con las obras, y sigue percibiendo cantidades por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito...'.

En este último se pronuncian la STS 1024/2013, de 25 de enero al referirse que en determinados '...

tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito...', y el ATS 2851/2017, de 16 de febrero , al establecer que '...el carácter anticipado del dolo, como explica también la sentencia de esta Sala 121/2013 de 25 de enero , viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedora de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene ya imposible, calla u oculta circunstancias relevantes o aparenta que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de los fondos, servicios, mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación. Ese silencio o apariencia de 'normalidad' fingida en el curso de la relación negocial se erige en acto concluyente constitutivo del engaño que vertebra el delito de estafa...'.



SEGUNDO. -. Teniendo en cuenta lo expuesto nos corresponde analizar en un primer momento si la actividad comercial llevada a efecto por los acusados a través de la entidad GLOBAL FRESH DISTRIBUCIÓN S.L. ha estado guiada desde un primer momento por un ánimo de defraudar a la sociedad URBANSAL S.L y las otras personas con las que también contrataron que continúan ejerciendo la acusación, sin que pueda ser extensiva nuestra valoración a otras contrataciones que han dejado de ser objeto de enjuiciamiento desde que la acusación pública interesó el sobreseimiento.

Nos encontramos con la constitución de una sociedad con un capital social mínimo para gestionar un volumen de negocio relativamente importante en cuanto próximo a los 142.276,99 euros, circunstancia que en si misma no es determinante teniendo en cuenta la forma de constitución y funcionamiento de muchas sociedades de responsabilidad de limitada, siendo no obstante un dato que al poder ser conocido podría haber sido tenido en cuenta por los contratantes para fijar las cantidades a percibir en el momento de retirar el producto y los pagos diferidos.

En cuanto a la forma de pago se puso de manifiesto que es la habitual en el sector, esto es, la entrega de una cantidad inicial en el momento de la captación del producto y su abono en un momento posterior a su recogida en las explotaciones para su posterior comercialización, habiéndose satisfecho en todos los supuestos unas cantidades que ascienden por productor a 12.000 euros, 10.000 euros, 1.000 euros y 10.000 euros.

Si es cierto que proyecta una imagen de sospecha la actitud del acusado Carlos Manuel , en cuanto artífice desde un primer momento de la constitución de la sociedad por Ángel Daniel y el otro acusado Pascual , y en un momento posterior, ante las discrepancias surgidas con el primero por razones no suficiente explicadas por este, de su continuación dando entrada, a su instancia, al también acusado Augusto , al que se le asignan funciones de Administrador que de hecho Carlos Manuel ejercía junto con otra persona pero sin asumir ninguna responsabilidad social.

No tenemos esa percepción, con independencia de su evidente responsabilidad social, respecto a la conducta del acusado Pascual , que sin tener intervención alguna con los productores en el momento inicial de la contratación, ante los impagos de los que tiene conocimiento, se puede apreciar en el mismo una voluntad de intentar buscar una solución, aunque esta actitud no es reconocida por aquellos que le atribuyen una aproximación engañosa al problema suscitado.

En el mismo sentido, también con la misma responsabilidad social a determinar en otro orden jurisdiccional, valoramos la conducta de Augusto , cuyo actuación fundamental era la de comercial aunque asumiendo de forma irresponsable funciones para las que ni tenía capacidad de decisión ni habilidades para desempeñarlas de forma adecuada.

Pero no obstante lo expuesto respecto a Carlos Manuel y las manifestaciones efectuadas en el plenario en cuanto a la poco aparente infraestructura corporativa de la entidad, lo cierto es que esta existía y operaba con arreglo a su objeto social hasta que se produjo la cesación en los pagos aplazados comprometidos.

En este sentido es significativo que disponía de una sede social, llegando a contar con los servicios profesionales de hasta diez trabajadores en la oficina realizando trabajos administrativos o captando producto como comerciales, uno de ellos uno de los denunciantes (Folio 795), ello con independencia que algunos no llegaran a percibir las ultimas mensualidades cuando dejaron de entrar ingresos en las cuentas de la sociedad.

En cuanto a la actividad de la entidad constan incorporados a las actuaciones los informes sobre su contabilidad de los que resulta la comercialización del producto no sólo con la sociedad BITEMCA S.C.C.L., sino también con otras sociedades como por ejemplo CITRUSNOVA, UNIVERSAL FRUIT, PLOSTS FRUTA , TOP EXOTIC FRUCT, MAGRL FRUTAS.

Pero es precisamente la valoración que se efectúe de la relación comercial con BITEMCA S.C.C.L, en cuanto constituye la parte más significativa de la actividad comercial proyectada de GLOBAL FRESH DISTRIBUCIÓN S.L., la que resulta más relevante para determinar si los incumplimientos denunciados tienen entidad penal por concurrir los requisitos previstos en el tipo denunciado, o por responder una deficiente planificación y previsión empresarial su reconocimiento y reembolso corresponde al orden jurisdiccional civil.

Sin perjuicio del contenido de las clausulas del contrato suscrito el 30 de septiembre de 2013 entre GLOBAL FRESH DISTRIBUCIÓN S.L y BITEMCA S.C.C.L (Folio 248), que fueron objeto de reiterada discusión en el acto del plenario, lo cierto es que el mismo pone de manifiesto que en fechas coincidentes, e incluso anteriores, a suscribirse los contratos con los denunciantes, existía un proyecto empresarial para la comercialización de los productos a los que estos últimos se referían, que de haberse ejecutado a satisfacción de todos quizás podría haber evitado los perjuicios ahora reclamados.

Y es aquí donde se suscita la controversia más relevante, si con independencia de una deficiente gestión empresarial se dejaron de atender pagos a favor de GLOBAL FRESH DISTRIBUCIÓN S.L por parte de BITEMCA S.C.C.L y que esta circunstancia fue lo que contribuyó a que no fuera posible la continuación de la sociedad, o que el designio de los acusados era comercializar parte del producto en las instalaciones de BITEMCA S.C.C.L., pues incluso en alguna finca no llegó a recogerse del todo, y no hacer frente a los pagos aplazados acordados.

Pues bien, no obstante lo manifestado por el representante legal de BITEMCA S.C.C.L, algunas de las razones alegadas en su descargo por los acusados para justificar el fracaso de su proyecto empresarial tienen algún refrendo de lo actuado en el plenario.

Atribuyen estos una importancia relevante a las divergencias con BITEMCA S.C.C.L, y que asocian a la falta de ingresos para el abono de los pagos comprometidos, a los acuerdos con los que llegaron con el que fue su Gerente Luis Manuel , que según la comunicación remitida por dicha entidad '... fue separado del cargo por graves irregularidades en la gestión de la Cooperativa el pasado 24 de enero, y despedido el 12 de febrero...' (Folio 258), admitiéndose también, aunque como forma de pagos atrasados por alquileres de las instalaciones, una de las modalidades de comercialización del producto, la cesión del mismo a BITEMCA para su venta, a la que los acusados vinculan las cantidades que refieren se les dejó de pagar, no cuestionándose que los acusados se desplazaron a la sede social de BITEMCA S.C.C.L y mantuvieron una reunión para, según sostienen, tratar de conseguir su abono.

Teniendo en cuenta lo expuesto no hemos llegado al convencimiento suficiente de que la conducta de los acusados tuviera desde un primer momento como finalidad no cumplir sus compromisos, resultando significativo que con arreglo a las práctica del sector efectuaron antes, o al tiempo, de la recogida del producto una inversión relevante contando la entidad GLOBAL FRESH DISTRIBUCIÓN S.L con una sede social y trabajadores a su cargo, sin que tampoco apreciemos la modalidad defraudadora antes mencionada referida al trámite posterior a la contratación pues no consta que se haya provocado que continuaran entregas del producto después de que los acusados fueran conscientes de la falta de viabilidad de la actividad comercial concertada fundamentalmente con BITEMCA S.C.C.L., sin que sea equiparable a dicha modalidad el que, ante la falta de viabilidad del negocio, se haya dado puntualmente salida al ya adquirido sin obtener beneficios e incluso por un precio inferior al de compra tal como refirió el administrativo Domingo .

Como se hace constar en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre '... para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes: 1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo».

Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas.... ', refiriéndose respecto al principio 'in dubio pro reo' que '... si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 )...'.

Por todas las razones antes indicadas y la aplicación del principio de 'in dubio pro reo' antes enunciado procede dictar un pronunciamiento de absolución.



TERCERO .- Procede declarar de oficio las costas al no apreciarse temeridad en las pretensiones de las acusaciones que no han sido atendidas por las razones antes indicadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos absolver a Carlos Manuel , Pascual y Augusto del delito de estafa del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Déjese sin efecto los embargos trabados en la pieza de responsabilidad civil de Pascual .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar de la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION - La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de hoy.