Sentencia Penal Nº 576/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 167/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

- AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 167/18
Procedimiento Abreviado núm. 59/17
Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granollers
S E N T E N C I A No.
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sr. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
Barcelona, a Veinte de Septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente
rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por
un delito de apropiación indebida, que penden ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en
virtud del recurso de Apelación presentado por la representación procesal del acusado Belarmino contra la
sentencia dictada en los mismos el día 10-7-2018.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- Condenar a Belarmino como autor responsable de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

2.- Imponer al condenado la obligación de indemnizar a los ignorados herederos de Eliseo o a su herencia yacente en la suma total de 10.200 euros.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial recibiéndose en fecha 27-6-2018, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo quedando pendiente del redactado de la sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada Sra. Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que son del tenor literal siguiente: Se declara probado que Martina vivía junto a su hijo, Eliseo , en la masía denominada DIRECCION000 de la localidad de Llinars del Vallés, presentando la misma problemas de salud si bien estaba en el pleno uso de sus facultades mentales y regía correctamente sus bienes y su persona con la ayuda de Belarmino , pariente lejano de la misma, quien se encargó hasta el momento de su fallecimiento de proporcionarle ayuda para dicha gestión.

Belarmino , mayor de edad y sin antecedentes penales, figuraba como persona autorizada en las cuentas corrientes abiertas en las entidades que se dirán, cuentas todas ellas de titularidad conjunta de Martina y de su hijo Eliseo , más concretamente de las siguientes cuentas: cuenta número NUM000 de La Caixa, cuenta número NUM001 también de La Caixa, cuenta número NUM002 de Bankia y cuenta número NUM003 del BBVA.

Tanto Martina como su hijo Eliseo acudían personalmente a las entidades donde tenían sus cuentas abiertas y realizaban gestiones sobre las mismas por lo que tenían acceso directo al estado de las cuentas y al conocimiento de los movimientos que se realizaban en las mismas si bien Eliseo se ocupaba asiduamente de la gestión de la cuenta abierta en La Caixa con número NUM001 puesto que desde el año 2009 y hasta el día 19 de octubre de 2012 los únicos movimientos efectuados en la misma fueron hechos por su persona mientras que la gestión del resto de cuentas relacionadas la llevaba a cabo la Sra. Martina y el Sr. Belarmino sin que se aprecien movimientos en las mismas ordenados por el Sr. Eliseo .

Cuestión diferente era el cuidado higiénico-sanitario que el Sr. Belarmino dispensaba a la Sra. Martina y a su hijo Eliseo , ya sea directa o indirectamente a través de la ayuda de terceras personas, cuidado que era absolutamente deplorable e insalubre.

En fecha 4 de marzo de 2010, Eliseo procedió a otorgar escritura pública de donación con número de protocolo 285 ante la Notario de Sabadell Doña Marta Navarro Redondo mediante la cual donaba a su madre la nuda propiedad de la finca consistente en la masía denominada DIRECCION000 .

En ese mismo día, y ante la misma notario, se otorgó por la Sra. Martina escritura pública con número de protocolo 286 por la que constituía una hipoteca de máximo en garantía de cuenta corriente de crédito denominada vivienda pensión bancaja. Mediante la constitución de dicha hipoteca, la Sra. Martina obtenía de Bancaja un crédito en cuenta corriente hasta un límite máximo de 416.000 euros por un plazo de vencimiento al año del fallecimiento de la misma. En ese acto se dispuso por parte de la Sra. Martina de la suma de 82.579,20 euros que le fue abonada ese mismo día en la cuenta NUM004 abierta en la oficina de dicha entidad en Barberà del Vallés, y por el adeudo de 4.160 euros en la misma cuenta corriente como pago de la comisión bancaria de la operación. Así mismo, mediante dicha operación, la Sra. Martina obtuvo una renta vitalicia de 610,46 euros mensuales que le fue mensualmente ingresada hasta su fallecimiento.

No consta en ningún caso que el Sr. Belarmino percibiera el importe de 416.000 euros relativo a la hipoteca de máximo a que se ha hecho referencia en tanto en cuanto no obra indicio alguno en las actuaciones en tal sentido a pesar de la profusa y abundante documentación, siendo ello, además, imposible si se tiene en cuenta la naturaleza de la operación efectuada.

Tampoco consta que el Sr. Belarmino tuviera intervención alguna en la preparación de dicha operación ni en la toma de la decisión de llevarla a cabo ni consta que persuadiera, engañara u obligara en modo alguno al Sr. Eliseo o a la Sra. Martina para que la citada operación llegara a buen fin puesto que no existe indicio alguno que lo sustente, existiendo, por el contrario, indicios que lo contradicen habida cuenta que dicha operación fue llevada a cabo mediante la intervención de un fedatario público que, indudablemente, explicó debidamente el alcance de los documentos públicos que se estaban otorgando a todos los intervinientes y que apreció que ninguno de los intervinientes tenían mermada su capacidad de obrar ni de obligarse porque no estaban incursos en proceso de incapacitación alguno a pesar de tener un seguimiento de los servicios sociales de su localidad, obrando además en las actuaciones fotocopia de un contrato privado suscrito por la propia Sra. Martina en fecha 22 de febrero de 2010, es decir, poco antes de formalizar dicha operación, en la que contrataba los servicios de un profesional a fin de que le obtuviera y gestionara operaciones de financiación.

En fecha 5 de abril de 2011 el Sr. Eliseo otorgó escritura de poderes general de representación a favor del Sr. Belarmino ante la Notario de Granollers, Doña María Ángeles Vidal Davydoff, con número de protocolo 622, y, posteriormente, en fecha 3 de mayo de ese mismo año, y ante la misma notario, el Sr. Eliseo otorgó testamento por el que instituía heredera universal de todos sus bienes a su madre, Martina , sustituyéndola vulgarmente por el Sr. Belarmino .

Nada acredita que el Sr. Belarmino tuviera intervención alguna en dicha actuación y sin embargo sí que existen indicios de que la decisión de Eliseo estuvo muy relacionada con la decisión tomada por su madre, Martina , quien el mismo día 3 de mayo de 2011 otorgó testamento ante la misma notaria de Granollers en el que instituía heredero universal de todos sus bienes a su hijo, Eliseo , sustituido vulgarmente por Belarmino , indicando expresamente en el mismo que 'nada le lega a su nieto, Manuel , en concepto de legítima, por ausencia manifiesta continuada de relación familiar entre la testadora y el mismo, por causa exclusivamente imputable al legitimario ...'.

La lógica nos indica que, careciendo de relación alguna la Sra. Martina con su nieto, teniendo la plena y consciente voluntad de desheredar al mismo hasta el punto de que ni siquiera percibiera la legítima que le correspondería en representación de su fallecido padre, Romulo , hijo de la Sra. Martina , y habiendo instituido heredero universal de todos sus bienes a su hijo Eliseo , optara por una persona de su confianza para el caso de sustitución vulgar del heredero, y ello aunque fuera un familiar lejano en tanto en cuanto carecía de relación alguna con el único pariente próximo que le quedaba, su nieto.

También se debe concluir que, en aquellas fechas, tanto la Sra. Martina como el Sr. Romulo tenían suficiente capacidad para saber y entender los actos de disposición que estaban llevando a cabo pues sus actos fueron realizados ante fedatario público que manifestó que tenían a su parecer la capacidad legal necesaria para otorgar dichos actos sin que conste que alguno de ellos estuviese incurso en algún tipo de proceso de incapacitación.

En fecha 28 de septiembre de 2012, la Sra. Martina se trasladó a residir a la residencia El Racó de Cardedeu, falleciendo en el Hospital Geriátrico de Granollers el día 20 de octubre de 2012.

Desde el año 2009 y hasta el momento del fallecimiento de la Sra. Martina , Belarmino estuvo gestionando, junto a la Sra. Martina y con el consentimiento expreso de ésta, las cuentas y depósitos titularidad de la Sra. Martina y de su hijo, Eliseo , a cuyo efecto se había procedido a autorizar al Sr. Belarmino ante las entidades financieras correspondientes, habiendo otorgado así mismo Eliseo poder general de representación ante fedatario público a favor del Sr. Belarmino .

Tras el fallecimiento de su madre, Eliseo residió en el domicilio que había venido compartiendo con la misma si bien a partir de ese momento dejó de tener relación con Belarmino , haciéndose cargo del mismo su cuñada, Teodora , y su hijo, Manuel .

No consta, pues, que tras la muerte de la Sra. Martina , el Sr. Eliseo consintiera o conociera la gestión que el Sr. Belarmino pudiera estar haciendo del patrimonio de su madre ni del destino que éste pudiera estar dando al mismo, procediendo el Sr. Eliseo en fecha 23 de octubre de 2012 a otorgar ante la notario de Llinars del Vallés escritura de revocación de poder con número de protocolo 1059 mediante la cual se procedía a la revocación expresa de los poderes otorgados en su momento a favor de Belarmino .

En fecha 20 de diciembre de 2012 se emitió informe social del Ayuntamiento de Llinars por Azucena en el que se refería el cambio de guarda de facto sufrido por el Sr. Eliseo y las actuaciones iniciadas por sus nuevos guardadores de hecho destinadas a la revocación de los poderes concedidos en su día por parte del Sr. Eliseo a favor de Belarmino .

Así mismo Eliseo otorgó en fecha 8 de enero de 2013 escritura de poder a favor de Manuel ante la Notario de Sant Celoni Sra. María Rosa Igay Merino, con número de protocolo 22, por la cual Manuel estaba facultado para aceptar, en nombre de Eliseo , la herencia de su madre Sra. Martina , lo que realizó el día 11 de enero de 2013 ante la Notario de Llinars del Vallés, Doña Lluïsa Abella Crespo, mediante escritura con número de protocolo 28.

En fecha 14 de febrero de 2013, el Ministerio Fiscal interpuso demanda de juicio verbal sobre incapacitación contra Eliseo , finalizando dichos autos con Sentencia de fecha 16 de octubre de 2013 por la cual se procedía a la incapacitación del mismo, nombrándose tutor del mismo a la Fundación Privada Viaclara S. XX.

En fecha 8 de mayo de 2015 falleció Eliseo .

No se ha acreditado, a pesar de la gran cantidad de documentación existente en las actuaciones y de la constancia de la defunción de Eliseo , quien resultó heredero de los bienes del Sr. Romulo puesto que no obra en las actuaciones ni tan siquiera su certificado de últimas voluntades que nos hubiera permitido conocer si éste otorgó nuevo testamento en el lapso de tiempo existente entre el fallecimiento de su madre y su declaración de incapacidad, y ello a pesar de obrar la revocación de los poderes otorgados a Belarmino y el otorgamiento de nuevos poderes a Manuel en ese ínterin, no constando tampoco si se ha producido la aceptación de dicha herencia por parte de los ignorados herederos.

Examinadas las actuaciones se aprecia, entre otros extremos, que desde el día 4 de diciembre de 2014 en que se recibió respuesta de Catalunya Caixa hasta el día 19 de junio de 2015 en que se dictó Diligencia de Dación de Cuenta no se practicó actuación alguna, no habiéndose practicado tampoco actuación alguna desde el día 13 de julio de 2015 hasta el día 6 de noviembre de 2015 y desde el día 17 de diciembre de 2015 en que se dictó Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado hasta el día 15 de abril de 2016 en que el Ministerio Fiscal solicitó la práctica de nuevas diligencias, no habiéndose practicado tampoco actuación alguna desde el día 10 de octubre de 2016 en que se acordó dar nuevo traslado al Ministerio Fiscal para que calificara provisionalmente hasta el día 13 de enero de 2017 en que el Ministerio Fiscal presentó su escrito de calificación provisional, no habiéndose practicado tampoco actuación alguna desde el día 6 de abril de 2017 en que se recibieron las actuaciones en este Juzgado hasta el día 2 de junio de 2017 en que se dictó Auto de admisión de pruebas.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) infracción al condenar por un delito de apropiación indebida del art. 253 CP, contrariamente a lo que se infiere de hechos probados de la sentencia error en la apreciación de la prueba y b) error en la apreciación de las pruebas en cuanto a las extracciones concretas en los que funda el Juzgador la condena, y que se incluyen en los fundamentos jurídicos de la sentencia -no en hechos probados-. Todo ello por las consideraciones que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

El primer motivo jurídico se basa, entre otros extremos, en la inexistencia en el relato de los hechos probados de la descripción de concretos actos de disposición del dinero de la cuenta bancaria, titularidad de la Sra. Martina y del Sr. Manuel , y en el que estaba autorizado el apelante, en que basar la condena por delito de apropiación indebida, de forma que no consta ninguno.

El motivo jurídico debe ser estimado.

En el presente caso, el Juzgador ha procedido a condena del acusado por el referido delito de apropiación indebida, sin hacer alusión alguna en hechos probados a los hechos objeto de acusación, quebrantándose lo dispuesto en el art 142 en relación al art. 851.1 Lecrim. La fundamentación jurídica de la sentencia siempre debe venir referida al relato histórico de los hechos, como presupuesto básico que es de la subsunción y del fallo. Los hechos probados, en el caso analizado, son largos y en ellos se mezclan hechos fácticos junto a razonamientos jurídicos que son propios de integrar un fundamento jurídico, sin que consten las disposiciones concretas realizadas por el acusado.

La jurisprudencia ha elaborado algunos parámetros interpretativos sobre tal motivo que son expuestos por la STS nº 1028/2013, de 1 de Febrero a) En las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.

b) La sala es libre para redactar del modo que estime más acertado los acontecimientos que repute acreditados. Pero nada le exime de esa tarea esencial.

c) El juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; sino solo los acreditados.

d) El vicio procesal existe no sólo cuando la carencia de hechos sea absoluta sino también cuando la sentencia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación. Es necesario un relato en positivo. No basta una genérica negativa.

Y en la STS 237/2015, de 23 de abril se establece ' Es componente esencial de una sentencia una descripción precisa, clara y terminante de los hechos que el Tribunal estima justificados de manera que proporcionen la base de la consiguiente calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados. La ausencia de toda narración deja sin soporte fáctico la decisión y sin apoyo la capacidad de discutir por vía de recurso la corrección del juicio jurídico. No se pretende que la Sala refleje datos, extremos o acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerla de su realidad. Pero es preciso fijar -aunque sean mínimos- los hechos que han sido probados' La omisión fáctica especificada supone una contradicción en relación a lo que se afirma en el fundamento de derecho 1 de la sentencia donde si se concreta unas disposiciones concretas realizada en una de las cuentas abiertas en la Caixa donde el apelante figura como persona autorizada. Dicha contradicción, que supone además una incongruencia omisiva en relación a los hechos objeto de acusación, requería que el Ministerio Fiscal, única parte procesal que formuló acusación hubiera recurrido la sentencia, al ser susceptible de haberse podido declarar la nulidad de la misma. Sin embargo, siendo intangibles los hechos declarados probados, y no siendo posible que se dicte por el Tribunal una nulidad de oficio, con ocasión de un recurso, al estar expresamente proscrita en el art. 240.2 LOPJ, las consecuencias jurídicas de la ausencia en hechos probados de concretos actos de disposición realizados por el acusado, comportan su absolución.



TERCERO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Belarmino , contra la Sentencia de fecha 29-1-2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granollers, en el procedimiento arriba referenciado, REVOCAMOS dicha resolución y, consecuencia ABSOLVEMOS a Belarmino del delito de apropiación indebida, por el que fue acusado, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.