Sentencia Penal Nº 576/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 65/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 65/2017
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 SABADELL
Procedimiento Abreviado núm. 1633/2015
SENTENCIA NÚM. 576/2018
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Juli Solaz Ponsirenas
Mª Josep Feliu Morell
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa
Procedimiento abreviado núm.65/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell Diligencias
Previas 1633/2015, seguida por delito contra la Hacienda Pública, estafa y falisificación de documentos
mercantiles contra Teodulfo , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido en Barcelona, hijo de Virgilio y
de Tatiana , con domicilio en c. DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 NUM003 de Barcelona, contra
Ángela , con DNI NUM004 , mayor de edad, nacida en Castañedo (Asturias), hija de Agustín y de Camila
, con domicilio en c. DIRECCION001 , 3, NUM003 NUM003 de Tremp y contra Eulogio , con DNI
NUM005 , mayor de edad, nacido en Barcelona, hijo de Ezequiel y de Justa , con domicilio en Barcelona,
c. DIRECCION002 , NUM006 , NUM007 NUM008 .
Han sido partes el acusado Teodulfo , representado por la procuradora Adriana Flores Romeu, y
defendido por Cristobal Martell Perez-Alcalde, el acusado Eulogio , representado por el procurador Juan
Alvaro Ferrer Pons y defendido por Vladimir Lamsdorff-Galagane Brown y la acusada Ángela , representada
por la procuradora Adriana Flores Romeu y defendida por el letrado Oriol Guardiola Bas, la Hacienda Pública
como acusación particular representada y defendida por la Abogada del Estado, y el Ministerio Fiscal. De esta
sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Joan Francesc Uría Martínez .
Barcelona, veintiocho de junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

Primero. En las conclusiones del juicio oral de esta causa, instruida por el Juzgado de Instrucción núm.

5 de Sabadell con el núm. 1633/2015 de diligencias previas, el Ministerio Fiscal acusó a Teodulfo y a Ángela como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 392 , 390.1.1 º y 2 º y 74 del Código Penal (CP ) en concurso medial del artículo 77.1 y 3 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, con un delito contra la hacienda pública en grado de tentativa de los artículos 305.1 y 2 , 16 y 62 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, solicitando la imposición a cada acusado de las penas de 1 año y 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 11 meses con cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, y la condena al pago de las costas procesales. En este trámite, el Ministerio Fiscal dejó sin efecto la acusación que venía sosteniendo respecto a Eulogio .

En sus conclusiones, la acusación particular acusó a Teodulfo , a Ángela y a Eulogio , al primero como autor y a los otros dos como cooperadores necesarios, de un delito contra la hacienda pública en grado de tentativa, del artículo 305.1 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, en concurso con un delito continuado de falsedad en documento público del artículo 390.1.2º CP , solicitando la imposición a cada acusado de las penas de 1 año y 11 meses de prisión, multa de 11 meses con cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por dos años, e inhabilitación especial para profesión oficio, industria o comercio durante el tiempo de la condena, y la imposición del pago de las costas procesales.

Segundo. En igual trámite de conclusiones, la defensa de Eulogio elevó a definitiva la calificación provisional absolutoria, y las defensas de Teodulfo y de Ángela modificaron sus calificaciones provisionales de sentido absolutorio y aceptaron la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, solicitando la imposición, a los respectivos defendidos, de las penas de 1 año y 11 meses de prisión y multa de 11 meses con cuota diaria de 20 euros.

Hechos probados Teodulfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el fin de obtener un beneficio económica a costa de la Hacienda Pública, puso en marcha un plan para que ésta le entregase una cantidad de dinero en concepto de devolución del IVA, cuyo plan consistía en simular la realización de una operación de compraventa de inmueble que generase un IVA soportado para luego solicitar su devolución, utilizando para ello dos sociedades, Crupstor, S.A. y Aluminios La Mola, S.L., que adquirió previamente con ese fin.

En ejecución de este plan, por escritura pública de 1 de junio de 2012, y a través de la sociedad Habitatges Pla, S.L., de la que poseía el 99'72% de participaciones, Teodulfo adquirió el 75% de participaciones de Crupstor, S.A., sociedad que tenía como único bien un edificio plurifamiliar en construcción, construido en un 84'50%, sito en Palafolls, correspondiente a la finca nº 1722 del Registro de la Propiedad de Pineda de Mar, y sobre cuyo inmueble pesaba una hipoteca a favor de Caixa d'Estalvis Leietana, en garantía de un préstamo del que en aquellos momentos quedaban pendientes de pago 2.098.860'92 €.

Continuando con su plan, Teodulfo preguntó a Eulogio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el que aquél tenía relación a causa de los servicios de gestoría que éste prestaba, si sabía de alguna sociedad inactiva que pudiera adquirir, y Eulogio le informó de que una de las empresas que gestionaba, Aluminios La Mola, S.L., estaba inactiva desde el ejercicio 2002, y no disuelta por el coste económico que la disolución comportaba. Con esta información, Teodulfo adquirió Aluminios La Mola, S.L., pero pidió como simple favor a Ángela , mayor de edad y sin antecedentes penales, madre de su pareja sentimental, sin darle más explicaciones, que fuera ella a firmar la adquisición, y la mujer, ignorante en estas cuestiones y con fe ciega en la bondad de aquél, accedió a la petición, como luego accedería a figurar en la compraventa del inmueble del que era titular Crupstor, S.A. Así, en escritura pública de 20 de septiembre de 2012 apareció Ángela como adquirente de todas las participaciones de Aluminios La Mola, S.L., asumiendo el cardo de administradora única de esta sociedad, con domicilio fiscal en Sabadell, avenida Matadepera, nº 7, 3º, y domicilio social trasladado a Tarragona, Rambla Nova, nº 121.

Para dar mayor apariencia de realidad a la operación subsiguiente, fingiendo el pago efectivo del importe del IVA, y como quiera que Aluminios La Mola, S.L. carecía de dinero, en la cuenta nº 2048.0234.10.3404001876, titularidad de esta sociedad, se efectuaron los siguientes ingresos: 1) 120.000 € mediante cheque procedente de la sociedad Capital Inmobiliario Inversión Patrimonial, S.L., participada al 99'99% por Teodulfo , cuya entrega se justificó mediante la confección de un contrato privado de préstamo, datado a 26 de octubre de 2012; 2) 278.325'33 € mediante dos cheques entregados por Habitatges Pla, S.L., entrega que se justificó confeccionando contrato datado a 21 de septiembre de 2012, en el cual se decía que esa sociedad compraría a Aluminios La Mola, S.L. dos viviendas y dos plazas de aparcamiento en el edificio de Palafolls, cuando acabase la construcción; y 3) 71.000 € en efectivo.

Por escritura de 29 de octubre de 2012 Crupstor, S.A. vendió a Aluminios La Mola, S.L. la finca nº 1722 del Registro de la Propiedad de Pineda de Mar. Se hizo constar un precio de 2.098.860'92 €, que retenía la compradora para hacer frente a la deuda hipotecaria, en la que se subrogaba, y, como la operación estaba sujeta al IVA del 21%, y ascendía a la cantidad de 440.760'79 €, la compradora entregaba a la vendedora un cheque de la misma fecha por importe de 370.000 € y un pagaré con fecha 15 de noviembre de 2012 por importe de 70.760'79 €, cuyos efectos se ingresaron en la cuenta nº 2100.0802.47.0200796535, de la que era titular Crupstor, S.A., los días 2 y 15 de noviembre de 2012, respectivamente, y al poco del ingreso, el dinero fue retirado de la cuenta.

Ni Crupstor, S.A. ni Aluminios La Mola, S.L. comunicaron a Caixa d'Estalvis Leietana la compraventa de la finca, ni solicitaron el consentimiento de ésta a la subrogación en la deuda hipotecaria, ni comunicaron a la misma cambio alguno en la cuenta bancaria de domiciliación del pago de la deuda.

Crupstor, S.A. no presentó declaración del 4º trimestre ni resumen anual de IVA correspondientes al ejercicio 2012, ni ingresó cantidad alguna en la Hacienda Pública.

El 30 de enero de 2013, a través de la gestoría de Eulogio , Aluminios La Mola, S.L. presentó a la Agencia Tributaria declaración del 4º trimestre i resumen anual de IVA correspondientes al ejercicio 2012. En la declaración se incluyó el importe de 440.760'79 € del IVA de la operación de compraventa de la finca, más otros 536'48 € de operaciones accesorias a la de compraventa, y se solicitó una devolución de 441.297'27 €, mediante ingreso en la cuenta nº 2048.0234.10.3404001876.

En escrituras públicas de 19 de octubre de 2012 y 29 de enero de 2013 Teodulfo se desprendió de sus participaciones en las sociedades Habitatges Pla, S.L. y Crupstor, S.A., respectivamente.

Con la actuación descrita, Teodulfo persiguió producir, en su favor, un perjuicio económico a la Hacienda Pública por importe de 441.297'27 €, propósito que no consiguió porque en diciembre de 2013 la Agencia Tributaria inició actuaciones de comprobación e inspección, detectó la trama y no se procedió al pago de la devolución solicitada.

Fundamentos

Primero. La defensa de Eulogio planteó tres cuestiones previas al inicio del juicio oral, que fueron desestimadas por el Tribunal Tales cuestiones fueron: 1) incompetencia territorial de la Audiencia de Barcelona para conocer del asunto, para cuyo enjuiciamiento se predicó competente la Audiencia de Tarragona, ya que en Tarragona estaba situada la cuenta en la que se pedía la devolución del IVA y allí tenía su domicilio la beneficiaria de la devolución; 2) inaceptable calificación alternativa del Ministerio Fiscal en el escrito de calificación provisional, que la defensa adujo era causante de indefensión; y 3) vulneración del derecho a la presunción de inocencia por haberse traído a juicio a Eulogio , quien se limitó a actuar en el ejercicio de su profesión.

La primera cuestión desconoce que, como se lee en el reciente ATS de 25 de mayo de 2018 : ' En aras a la determinación de la competencia territorial, en relación con el delito de estafa venimos diciendo que se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (el engaño) o del sujeto pasivo (desplazamiento patrimonial) y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad). Este criterio viene corroborado por el 'Pleno no jurisdiccional de fecha 3 de febrero de 2005', en el que se adopta el siguiente acuerdo: El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo '. Y también se desconoce en el planteamiento de la cuestión que, como recordó el también reciente ATS de 22 de marzo de 2018 , con cita de la STS 854/2008, de 4 de diciembre , ' el fuero territorial no debe alzarse como obstáculo a una justicia sin dilaciones ni demores... y en el mismo sentido los autos de 6.07.2001 y la STS 413/2008 de 30 de junio señalan que la denominada 'perpetuatio jurisdictiones' supone el mantenimiento de competencia declarada una vez abierto el juicio oral incluso en caso en que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución competencial '.

La segunda cuestión es simplemente contraria a la regulación legal de los escritos de calificación provisional, porque, por más que no convenga a la defensa que se formulen conclusiones alternativas, en particular respecto de la conclusión primera, el artículo 653 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que las partes podrán presentar, sobre cada uno de los pun¬tos que han de ser objeto de la calificación, dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia .

Y por lo que respecta a la tercera cuestión, no se comprende cómo puede alegarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia antes de que tenga lugar el juicio y sin que, por lo mismo, se haya producido ninguna condena, cuando la presunción de inocencia lo que garantiza es precisamente que no se produzca condena sin que en el juicio se haya producido prueba de cargo válida y bastante para afirmar la realización por el acusado de la conducta penalmente sancionada que le había sido previamente imputada.

Segundo. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los artículos 392 , 390.1.1 º y 2 º y 74 CP , en concurso medial del artículo 77.1 y 3 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, con un delito contra la hacienda pública en grado de tentativa, de los artículos 305.1 y 2 , 16 y 62 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010.

Este juicio de tipicidad no resulta controvertido, pues en él han coincidido todas las partes en sus conclusiones, con la salvedad de la defensa de Eulogio , que no es que disintiera de esta calificación, sino que no la hizo suya porque negó la participación de su defendido en los hechos.

Dicho de otro modo, lo que no está en tela de juicio son los hechos acaecidos, en su consideración más objetiva, ni la calificación jurídica que tales hechos merecen, y sí lo está la prueba de la participación criminal en esos hechos, que es el aspecto en el cual hemos de centrar la atención.

Tercero. La declaración de hechos probados de esta sentencia se fundamenta en los folios de la causa que documentan las operaciones realizadas al amparo de las sociedades Crupstor, S.A., Aluminios La Mola, S.L., Habitatges Pla, S.L. y Capital Inmobiliario Inversión Patrimonial, S.L., así como, y muy principalmente, en el reconocimiento pleno que de los hechos más graves de los que era acusado efectuó en el plenario Teodulfo .

Pero también se fundamenta el relato fáctico en la declaración de Francisco , en puridad único testigo que ha declarado en el plenario, en la medida en que su testimonio permite descartar que en la adquisición de la sociedad Crupstor, S.A. por parte de Teodulfo tuviera la más mínima intervención, ni directa ni indirecta, alguno de los otros acusados, a los cuales no hay razón para considerarlos partícipes en las maquinaciones de aquél, quien los utilizó como instrumento, sin que ellos tuvieran conciencia de la torticera utilización de que eran objeto.

Efectivamente, sostener como ha sostenido la acusación particular en sus conclusiones que Eulogio fue cooperador necesario en la trama urdida por Teodulfo no tiene el más mínimo fundamento. La Abogada del Estado ha insinuado que la participación de Eulogio , profesionalmente dedicado a prestar servicios de gestor administrativo, consistió en asesorar a Teodulfo para que éste pudiera llevar a cabo el plan criminal, e incluso echarle una mano en la ejecución, ignorando que Teodulfo , con tres licenciaturas universitarias a cuestas, una la de derecho, como ha declarado en juicio, e incluso con título profesional de agente de la propiedad inmobiliaria (folio 88), no precisaba de asesoramiento alguno al objeto de urdir una trama para cuya orquestación estaba más que capacitado él solo.

Excluida la posibilidad de cooperación necesaria por el asesoramiento, no se sabe en qué puede fundamentar la Abogada del Estado la afirmación de que Teodulfo y Eulogio ' se concertaron para simular la transmisión del inmueble... con el propósito de obtener fraudulentamente la devolución del IVA ', porque que un gestor informe a un cliente, a petición de éste, de la llevanza en su despacho de una sociedad inactiva, ignorando para qué le interesa al cliente adquirir una sociedad inactiva, ni es algo extraño al mundo de los negocios legítimos, ni constituye indicio de participación en el delito proyectado por el cliente; y, desde luego, no puede erigirse en fundamento de la participación del gestor en el delito cometido por el cliente el hecho de que aquél realice una actividad que le es propia como gestor, como es la presentación de las declaraciones tributarias que realiza el cliente, en las oficinas correspondientes o por vía telemática, porque es el cliente y no el gestor quien realiza la declaración o aporta los datos para que el gestor cumplimente los modelos de declaración preestablecidos.

La intervención de Ángela en la trama orquestada por Teodulfo resulta indiscutible, ya que actuó en dos escrituras públicas: la de compraventa de participaciones de la sociedad Aluminios La Mola, S.L. el 20 de septiembre de 2012, y la de compraventa de la finca de Palafolls el 29 de octubre de 2012. Sobre esta base, y teniendo en cuenta que la defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, ha aceptado la acusación contra la misma, resultaría fácil a este tribunal afirmar la participación criminal de aquella en la trama urdida por su 'yerno'. Sin embargo nos vemos obligados a huir de planteamientos formalistas como el expresado, porque tenemos serias dudas de que Ángela participara conscientemente en la trama, que no fuera utilizada por Teodulfo como mero instrumento, engañada por éste, en quien, por vinculación familiar y atendida la alta cualificación académica y profesional del mismo, podía aquélla razonablemente confiar sin recelo alguno, situando la confianza que determinó la intervención de la acusada fuera del ámbito de la ignorancia deliberada, la cual requiere de un cierto recelo o sospecha de actuación antijurídica que se prefiere no comprobar.

La acusada ha declarado en el plenario que se limitó a hacer lo que le pidió su 'yerno', en quien tenía confianza plena, y Teodulfo ha confirmado que así fue, que engañó a la madre de su pareja sentimental tanto como intentó engañar a la hacienda pública, y ambos acusados han parecido a este tribunal sinceros y veraces en estas manifestaciones, las cuales, además, encuentran corroboración periférica en las declaraciones del coacusado Eulogio y el testigo Francisco en el sentido de que nunca tuvieron trato alguno con Ángela , a la que ni conocieron, ni vieron siquiera.

Así pues, la prueba practicada no nos ha conducido al convencimiento cierto, más allá de toda duda razonable, de la participación criminal de Ángela en los delitos de los que ha sido acusada.

Por consiguiente, de los delitos expresados en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia únicamente es responsable, y en concepto de autor, el acusado Teodulfo , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A los coacusados Ángela y Eulogio procede absolverlos libremente.

Cuarto. Por lo que respecta a las penas a imponer, tampoco es cuestión que plantee gran controversia, porque las acusaciones y la defensa de Teodulfo han sido básicamente coincidentes en sus pretensiones.

La única discrepancia estriba en que la acusación particular ha pedido penas de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por dos años, e inhabilitación especial para profesión oficio, industria o comercio durante el tiempo de la condena, no pedidas por las demás partes.

La pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social es de imposición imperativa ( artículo 305.1, último párrafo CP ) y, por consiguiente, ha de ser impuesta, y en la extensión solicitada por la Abogada del Estado, próxima al mínimo de la pena inferior en grado a la pena tipo para el delito consumado.

Por el contrario, no hay razón alguna que justifique la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para profesión oficio, industria o comercio durante el tiempo de la condena, y tan es así que ninguna justificación ha dado la acusación particular para la imposición de esta pena, por ella arbitrariamente pedida.

Quinto. Conforme a los artículos 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 123 CP , en las sentencias se ha de resolver sobre el pago de las costas procesales, que se imponen por la ley a todo criminalmente responsable del delito perseguido, y que en ningún caso pueden imponerse a los acusados que resulten absueltos. Por tanto, como en este proceso dos de los acusados resultan absueltos y uno condenado, a éste se le ha de imponer el pago de una tercera parte de las costas causadas, y las otras dos terceras partes, atribuibles a las acusaciones contra quienes resultan absueltos, se han de declarar de oficio.

Fallo

1. Condenamos a Teodulfo , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento público en concurso medial con un delito contra la hacienda pública en grado de tentativa, a las penas de un año y once meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de once meses con cuota diaria de veinte euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de dos años. Le imponemos también el pago de un tercio de las costas procesales causadas en esta instancia.

2. Absolvemos libremente a Ángela y a Eulogio del delito continuado de falsedad en documento público en concurso medial con un delito contra la hacienda pública en grado de tentativa, del que fueron acusados por la acusación particular y también, la primera, por el Ministerio Fiscal.

3. Declaramos de oficio las restantes dos terceras partes de las costas procesales causadas en esta instancia.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.