Sentencia Penal Nº 576/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 158/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 158/2018.-
PROCTO. ABREV. Nº 71/2017 DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GRANADA.- (ROLLO Nº 395/2017).-
N.I.G.: 1808743P20160027729
Ponente : Dª. Mª Maravillas Barrales León
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 576-
ILTMOS/AS. SRES/AS. :
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
D. Mª Maravillas Barrales León .
En la ciudad de Granada, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 71/17, instruido por el
Juzgado de Instrucción Nº 1 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Granada, Rollo nº 395/17
por un delito contra la salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Fermín ,
representado por la Procuradora Sra. Guilarte López-Mañas y defendido por el Letrado Sr. De la Cruz Márquez,
actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer
de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Granada se dictó sentencia con fecha 16 de marzo de 2.018 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que el encausado Fermín , natural de Marruecos y sin residencial legal en España, ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de fecha 25 de julio de 2011, firme el 12 de noviembre de 2012, dictada en la causa nº 263/2010 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión y multa de 30000 euros y en sentencia firme de 22 de febrero de 2016, firme el 30 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada en la causa nº 263/2015 como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico a la pena de 3 meses multa con cuota diaria de 4 euros, vino a dedicarse al cultivo de plantas de marihuana en dos viviendas ubicadas en el NUM000 y en el NUM002 de la CALLE000 nº NUM001 de Granada, todo ello con la finalidad de proceder posteriormente a la distribución a terceros del producto y obtención del correspondiente beneficio económico.

Como quiera que a raíz de informaciones obtenidas y de que a través vigilancias realizadas por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se pudo apreciar que de las dos viviendas se desprendía un olor característico a marihuana y existía un zumbido continuo de aparatos de aire acondicionado, ante la sospecha de que el encausado pudiera dedicarse a tal cultivo, se solicitó autorización judicial para la entrada y registro en las dos viviendas que fue concedido por auto de 15 de septiembre de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada , procediéndose a la entrada y registro el mismo día con el siguiente resultado: - En la vivienda NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 de Granada se halló en una habitación 107 plantas de unos 60 cms de altura en proceso de secado; en otra habitación 18 balastros eléctricos, cableado, 18 lamparas halógenas de alta potencia, 1 aire acondicionado, 2 turbinas de aire, 10 ventiladores, 1 estación meteorológica, 1 cuadro eléctrico, 109 maceteros vacíos y sacos de basura con extractos de marihuana; y en el patio 2 compresores de aire acondicionado, 2 tubos flexible, 1 turbina de aire, 1 bidón y 2 sacos de sustrato.

- En la vivienda NUM002 de la CALLE000 nº NUM001 de Granada se halló en una habitación, 110 plantas de 10 cms de altura, 11 balastros eléctricos, cableado, 11 lámparas halógenas de alta potencia con sus focos y planchas de aluminio, 1 aire acondicionado, 1 mando de aire acondicionado, 1 turbina de aire, 1 tubo flexible, 1 cuadro eléctrico , 1 panel tapando la ventana y 1 saco de sustrato; en otra habitación en otra habitación 69 plantas de unos 90 centímetros de altura, 7 balastros eléctricos, cableado, 7 lámparas eléctricas de alta potencia con los focos y plantas de aluminio, 1 aire acondicionado, 1 turbina de aire, 1 pulverizador, 1 tubo flexible, 1 panel y 1 cuadro eléctrico; en otra habitación 59 plantas de unos 90 centímetros de altura, 50 plantas de unos 10 cm en un cajón de plástico, 6 balastros eléctricos, 6 lamparas halógenas con sus focos y planchas de aluminio, 1 aire acondicionado, 1 turbina de aire, 1 pulverizador, 1 tubo flexible, 1 cuadro eléctrico y 1 panel; en el baño 1 pulverizador y 4 botes de productos fitosanitarios; y en el pasillo 1 mando a distancia, 3 botes de productos fitosanitarios y 1 balanza de precisión.

Asimismo, para la conexión de los aparatos eléctricos dispuestos para el cultivo de la plantación en las viviendas, el encausado, con ánimo de lucro ilícito, dispuso de suministro eléctrico mediante un enganche fraudulento a la red general, pese a carecer las viviendas de contador de electricidad que permitiese el suministro legal, causando un perjuicio a Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. por importe de 4.286,94 euros.

El total de las plantas incautadas fue de 395 que debidamente pesadas y analizadas arrojaron un peso neto de 4.707,1 euros, de los que 2.007,7 gramos tenían una riqueza de 4#1% THC, 73 gramos una riqueza de 2% de THC y 2.633,4 gramos una riqueza del 8#7% THC; el valor de dicha sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 6.227,47 euros.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que CONDENO a Fermín , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 2 AÑOS Y 2 MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 7.000 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE 50 DÍAS; y como autor responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 9 MESES DE MULTA A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, así como al pago de las costas procesales con inclusión de las causadas a la acusación particular y a que indemnice a Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. en la cantidad de 4.286,94 euros.

Se acuerda la SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA POR LA EXPULSIÓN DEL CONDENADO DEL TERRITORIO NACIONAL POR UN PERIODO DE 5 AÑOS, durante el cual no podrá regresar a España, y ello con archivo de cuantos expedientes administrativos pudiera tener abiertos para regularizar su residencia o trabajo en nuestro país.

Se decreta el decomiso de la droga.

Se declara de abono el periodo de privación de libertad preventivamente sufrido en esta causa para el cumplimiento de la condena.

Una vez firme esta sentencia, en su caso, y conforme a lo interesado por la acusación pública y particular, dedúzcase testimonio de la misma y del acta del juicio oral, incluida la grabación audiovisual y remítanse al Juzgado de Instrucción Decano de los de Granada para la depuración de posibles responsabilidades penales de los testigos Jose Augusto y Ángel Daniel en relación con un posible delito de falso testimonio.' .-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Fermín , en base a los siguientes motivos: error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, infracción del principio de tipicidad establecido en el artículo 25 de la CE al haberse aplicado de forma indebida los artículos 368.1 y 255.1 del CP y nulidad de actuaciones.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 5 de diciembre de 2018, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Fermín como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro de defraudación de fluido eléctrico, presentando se defensa recurso de apelación en el cual se solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables; como primer motivo alega error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad.

Reiterada y unánime jurisprudencia, sostiene que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusados sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.- De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia únicamente debe ser rectificado, bien cuando no cuente con el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.- En la sentencia recurrida se hace un exhaustivo examen y valoración de las pruebas practicadas en el plenario, en especial de las testificales tanto de la acusación como de la defensa; el Juez a quo expone los motivos por los cuales no solo no le resulta mínimamente creíble el testimonio de los testigos de descargo sino que acuerda deducir testimonio contra ellos por la posible comisión de un delito de falso testimonio.

Y tras el visionado de la grabación del juicio oral, esta Sala no puede sino compartir tal apreciación y dar por reproducidas todas las apreciaciones realizadas por el Juez a quo respecto a las declaraciones de Jose Augusto , supuesto propietario de los pisos, y de Ángel Daniel , supuesto inquilino. Así, no saben el nombre exacto de la calle (hablan de Geronimo no de Hermenegildo ) pues aún cuando son similares y personas que no frecuenten el lugar pueden confundir los nombres, no es creíble que siendo uno propietario de dos pisos y otro inquilino no lo sepan. Pero es que el inquilino ni siquiera conocía el número de la calle ni si los pisos eran izquierda o derecha.

O sostener que compró ambos pisos por el irrisorio precio 6.000 euros, sin papeles ni documentos a una persona de la zona norte de la cual solo conoce el nombre o que el inquilino, que carece de ingresos, alquila dos pisos para vivir cuando no tiene familia. Y que, sin tener ingresos, haya hecho frente a los cuantiosos gastos de las instalaciones para el cultivo en ambos pisos. Los citados son solo unos ejemplos mínimos de la evidente falta de credibilidad de ambas declaraciones.

Frente a tan inconsistentes testimonios, consta la declaración de los agentes de policía que realizaron las labores de investigación y practicaron la diligencia de entrada y registro. Es cierto que, de todos los agentes que depusieron en el plenario, solo dos (los número NUM003 y NUM004 ) vieron al recurrente entrar en las viviendas pero son contundentes en reconocerlo y en afirmar que, desde la posición que ocupaban, lo vieron abrir las puertas o, más bien, hacer el ademan de utilizar una llave y entrar en las mismas. No se les puede exigir más precisión de los detalles que dieron en sus declaraciones pues lo contrario puede significar dejar al descubierto su sistema y forma de trabajo que dejaría de ser eficaz.

Pretende el recurrente desvirtuar tal testimonio aportando un acta notarial de presencia que describe la disposición de los edificios y pisos pero, tal y como se la señaló en el auto de fecha 18 de octubre de 2018, la misma no es más que una testifical encubierta que, además, no puede ser sometida a contradicción. Como tampoco puede admitirse que los agentes se pueden haber confundido porque tiene un hermano gemelo. Tal hermano (sobre cuya existencia nada dijo en su declaración en la Instrucción) tampoco compareció a juicio con el argumento de que estaba en Marruecos cuidando a su padre enfermo (lo que tampoco acredita) y sobre la existencia del mismo solo consta una inscripción en el padrón municipal de una persona con el mismo apellido e igual fecha de nacimiento. Ello no acredita que sea hermano gemelo pues puede ser mellizo y no parecerse físicamente.-

SEGUNDO.- El segundo de los motivos es la infracción del principio de tipicidad establecido en el artículo 25 de la CE al haberse aplicado de forma indebida los artículos 368.1 y 255.1 del CP ; tal motivo parte de entender que no ha quedado acreditada la participación del recurrente en los hechos declarados probados pero, como se ha expuesto en el fundamento precedentes, sí se ha practicado prueba de cargo suficiente.

Y el último de los motivos es solicitar la nulidad de actuaciones desde la diligencia de situación administrativa obrante al folio 40 de las actuaciones; tal petición no puede ser atendida por varios motivos: el primero porque tal nulidad no se solicita en el suplico del recurso pues en el mismo solo se pide la libre absolución y, la eventual nulidad de tal diligencia, no daría lugar a la libre absolución.

El segundo de los motivos es que la nulidad se solicita de una diligencia policial y, conforme al artículo 238 y siguientes de la LOPJ se refieren únicamente a la nulidad de actos procesales.

En todo caso, si entendía que tal diligencia era errónea ha tenido tiempo más que suficiente (fue extendida con fecha 16 de septiembre de 2016) para solicitar bien a través del Juzgado bien directamente a la Administración (al ser el interesado) la documentación precisa para acreditar su situación de estancia legal en España pues el certificado de empadronamiento no es suficiente a tales efectos.-

TERCERO.-Por todo ello, el recurso debe ser desestimado y las costas proceden de oficio.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Guilarte López-Mañas, en nombre y representación de Fermín , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada en el rollo 395/17, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-