Sentencia Penal Nº 576/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 900/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 3
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0038199
Procedimiento Abreviado 900/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 560/2018
S E N T E N C I A Nº 576/2018
EN NOMBRE DE S. M EL REY:
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D./Dña. Mª ANGELES MONTALVÁ SEMPERE (ponente)
D./Dña. JUAN ANTONIO TORO PEÑA
D./Dña. ARTURO ZAMARRIEGO FERNANDEZ
En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.-
VISTA en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial: Causa Procedimiento Abreviado núm.
900/2018 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Madrid, tramitada bajo las Diligencias
Previasv núm. 560/2018 por Delito contra la Salud Pública, en su modalidad de Tráfico de Drogas, contra
Plácido , con Documento identificativo pasaporte portugués nº NUM000 nacido en Vila Real (Portugal), el día
NUM001 de 1983, hijo de Romulo y Antonieta , con domicilio en DIRECCION000 nº NUM002 de Vila Real
(Portugal) sin antecedentes penales, declarado insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el
13/03/2018, representado por el/la Procurador/a D. Eusebio Ruiz Esteban, y defendido por la Letrada Dª Silvia
Córdoba Moreno, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el/la Ilma. Sra. Fiscal Doña
Raquel Sierra Pizarro, designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. Mª ANGELES MONTALVÁ SEMPERE
y en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 8/05/2018 el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 560/2018, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto de fecha 8/05/2018 dar traslado al Ministerio fiscal, a fin de que en el plazo de diez días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.



SEGUNDO .- Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor, este se ha celebrado el día 25 de julio de 2018, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales, siendo las definitivas las siguientes: Calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 y en notoria importancia: 369.1.5º del Código Penal .

Siendo el acusado responsable en concepto de autor del art. 28.1 CP .

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en el acusado y solicita se le imponga la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 500.000 euros y pago de costas.



CUARTO .- La defensa se adhiere a la modificación de las conclusiones del Ministerio Fiscal, ratificándose el acusado en el reconocimiento de los hechos y pena solicitada.

H E C H O S P R O B A D O S.- Sobre las 10:40 horas del día 13 de marzo de 2018, el acusado: Plácido , mayor de edad, sin que consten antecedentes penales, natural de Portugal, aterrizó en el aeropuerto Madrid-Barajas llevando escondidos en sus tobillos y en la cintura, un total de trece paquetes de una sustancia que tras ser analizada, resultó ser cocaína, arrojando un peso de 1804,5 gramos con una pureza del 71,2 % y otros 1804,5 gramos de la misma y pureza del 75,5%.

El acusado portaba dicha sustancia para su posterior venta y distribución a terceras personas, y la intervenida, que asciende a un total de droga pura por un peso de 1.414,79 gramos, hubiese alcanzado un valor en el mercado de 204.148 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, previsto y penado en el artículo 368. 1 del Código Penal , en relación con el art. 369.1.5º del mismo texto legal , en cuya virtud, y respectivamente: 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud' y: '1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: 5.ª Fuere de notoria importanciala cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior'.



SEGUNDO.- Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en numerosas sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona (el anterior artículo 344 CP y ahora) el artículo 368 del vigente CP requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del CP , la STS de 11-4-2005 afirma que '...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...', añadiendo dicha sentencia que '...la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 CP consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave.

Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el artículo 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el artículo 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia... Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...', aludiendo la referida sentencia a otra resolución anterior de 21-6-2003 cuando afirmaba que '...«desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico».

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, también son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como las STS de 8-6-92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5-12-1992 que manifestó 'que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 5 del artículo 369 del C. Penal . Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano'.

Por último, el Ministerio Fiscal sostuvo su calificación de los hechos aplicando al delito descrito del artículo 368, el subtipo agravado previsto en el número 5 del artículo 369.1 del C. Penal : cantidad de notoria importancia . Entendemos que procede aplicar esta agravación al caso concreto que ahora estamos enjuiciando, al haberse incautado sustancia estupefaciente con un peso en cocaína pura superior a los 750 gramos netos.



TERCERO.- La relación fáctica que antecede, resulta probada en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento , prueba con la que se consigue enervar la presunción de inocencia del acusado, debiendo hacer hincapié en que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De manera que, solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando hayamos valorado una actividad probatoria lesiva a otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

En el caso enjuiciado, el acusado reconoce íntegramente los hechos que se le imputan y tampoco muestra oposición a las penas solicitadas la acusación, reconocimiento corroborado por el resto de prueba.

En efecto, el testigo, agente actuante: Guardia Civil NUM003 , declaró que: 'Estaba en el filtro de conexiones del aeropuerto de Barajas cuando vio a una persona que se mostraba nerviosa y al pasar por el arco de seguridad y poner los brazos en cruz, vio unas tobilleras y él mismo les dijo que era cocaína... Al registrarle se le encontraron otros bultos en el pantalón', y en la misma línea el agente de la GC nº NUM004 , quien manifiesta que remitió el oficio de la sustancia intervenida.

Se renunció al resto de los medios de prueba practicados.



CUARTO .- Nuestro Tribunal Supremo determina que la conformidad es una declaración de voluntad de la defensa, que no constituye confesión, porque lo contrario pugnaría con el art. 24.2 CE que recoge el derecho a no confesarse culpable, y se considera que la conformidad constituye una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad que podrá reportar al acusado substanciales ventajas materiales derivadas de una transacción penal, entendiéndose por ello que no debe hablarse de la existencia de un pacto subyacente entre las partes -dada la indisponibilidad del objeto del proceso penal- y lo que hay es una concurrencia de voluntades coincidentes. En definitiva, la conformidad no sería una institución que operase sobre el objeto del proceso, sino sobre el desarrollo del procedimiento, posibilitando obviar el trámite del juicio oral.

Pero en el caso, al exceder la pena de seis años de prisión ( art. 787. 1 in fine LECrim que solo prevé la conformidad si la pena no excediere de seis años de prisión), se celebró el juicio oral con la práctica de las pruebas antedichas y previo reconocimiento rotundo de los hechos por parte del acusado, quien igualmente se mostró de acuerdo con las penas solicitadas y a quien previa información de sus derechos a no declarar y a no confesarse culpable, y por tanto, sin compulsión, constricción o engaño para declarar, se declaró culpable de los hechos por los que se le acusaba.

Respecto del valor de la confesión, es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 ), 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 , 27.1.97 , 2.2.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 , 12.5.2003 o STS 1105/2007, de 21-12 ). Es cierto que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por sí sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. En ese sentido, la STS. 18.1.89 distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que: 'Si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito... El art. 406 LECrim exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por sí misma suficiente'. O STC. 86/95 y SSTS. 20.12.91 y 30.4.90 , según las cuales, acreditada la existencia del delito, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría.

Y de entre las más recientes: STS 286/2011 de 15 de abril , en la que se señala que, 'Ha de tratarse de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre por supuesto, completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan solo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que la fuere favorable...'.



QUINTO .- De los hechos declarados probados y reconocidos por el acusado, resulta autor de los mismos por su directa, material y voluntaria ejecución ex artículo 28.1 del Código Penal , sin que resulte necesario exponer más fundamentos doctrinales y legales respecto a la participación reconocida y admitida .



SEXTO.- El artículo 89 en su ap. 2º del Código penal y en cuanto al cumplimiento de penas de prisión impuestas a un ciudadano extranjero, regula el caso de pena de más de cinco años de prisión cual es el enjuiciado y establece que: 'El juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'.

Ello sin obviar su ap. 4º párr. 2º según el cual: 'La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales'.

Pero al respecto no nos vamos a pronunciar todavía pues entre otras razones, carecemos de datos referidos a sus circunstancias personales, por lo que declarada la firmeza de la sentencia, y vista la petición de la defensa, previa audiencia a esta y al Fiscal, se dictará la pertinente resolución sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena en el sentido expuesto.

SÉPTIMO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal y 240 y siguientes de nuestra Ley Adjetiva, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de un delito.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1 , 3 , 6 , 12 , 14 , 19 , 23 , 27 , 28 , 35 , 47 , 49 , 58 , 61 , 63 , 67 , 72 , 78 , 82 , 91 , 103 , 106 , 109 y 110 del Código Penal y artículos 14 , 141 , 142 , 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Plácido , como autor responsable de un Delito contra la Salud Pública ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500.000 euros y abono de costas.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales. Dese el destino legal a los efectos ocupados al acusado.

Conclúyase conforme a las normas legales la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Firme la presente, y para el pronunciamiento de la ejecución de todo o parte de la pena con su sustitución por la expulsión del penado del territorio español, dese traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa.

Notifíquese observando lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio, con la advertencia a las partes de que, contra la misma, se podrá interponer Recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJM, de conformidad con el artículo art. 846 ter LECrim y 790, 791 y 792 del mismo Texto Legal , en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, asistido de mí, la LAJ, de todo lo cual, Doy fe. En Madrid a ..................

Repito fe.