Sentencia Penal Nº 576/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 90/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN RAPIDOS: 90/2019
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 63/2019
JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 DE BARCELONA
SENTENCIA NÚM
Iltmas e Ilmo. Magistradas/o:
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR I CENDRA
Sr. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
BARCELONA, a 25 de septiembre de 2019.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo
de Apelación de juicios rápidos número 90/2019, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia
dictada en fecha 24 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona en el Procedimiento
Abreviado 63/2019, contra D. Armando y D. Arturo , ambos por delito de robo con fuerza en las cosas en
grado de tentativa, en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Armando y Arturo como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa del art. 237 del Código Penal, relación con los art. 238.2 y 240 y con los art. 16 y 62 del mismo cuerpo legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, para cada uno de ellos, de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento'.



SEGUNDO.- La defensa de ambos acusados interpusieron recurso de apelación contra la sentencia dictada, a cuya estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 15 de julio de 2019.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 31 de julio de 2019 se acordó la formación de rollo numerado como 90/2019, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista Ha sido ponente Dña.

INMACULADA VACAS MÁRQUEZ quien expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa del acusado D. Arturo plantea como motivo de su recurso el error en la valoración probatoria con error en el tipo delictivo por considerar que no existen indicios suficientes de la comisión de un delito intentado de robo con fuerza, sino que nos encontramos ante un delito de usurpación de vivienda en grado de tentativa, al no haberse acreditado el elemento subjetivo del injusto del delito de robo y en concreto la verdadera intención de los acusados a la hora de acceder a la vivienda, que no era otra sino la de ocuparla, razón por la que se dirigieron a la única vivienda desocupada del edificio.

Por su parte la defensa del acusado Sr. Armando alega como motivo de impugnación el error en la valoración probatoria con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia y ello por entender que de la prueba practicada no se puede concluir que la intencionalidad del acusado fuera la de obtener un ilícito patrimonial, sino que la finalidad pretendida era la de acceder al interior de la vivienda y habitarla.

Razones por las que ambos acusados solicitan la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra sentencia por la que se absuelva a ambos del delito por el que venían siendo acusados en base al principio acusatorio, al no haberse formulado acusación por delito de usurpación de bien inmueble.

Por el Ministerio Fiscal se opuso a la estimación de ambos recursos, cuyos motivos de impugnación son idénticos, razón por la que se analizarán de forma conjunta.



SEGUNDO.- Alegado por ambos recurrente el error en la valoración probatoria, en este punto conviene recordar que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia--, 8 Feb.

2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino--; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania--; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino--) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim. otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio: 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).' Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006: 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.



CUARTO: Pues bien, en el caso de autos, la sentencia recurrida basa el fallo condenatorio en la declaración tanto del Sr. Cesareo , testigo presencial de los hechos, por ser vecino del inmueble en el que los mismos ocurren, y que relató como observó a través de la mirilla que dos personas trataban de forzar la cerradura de la vivienda contigua a la suya, avisando a la policía, que se personó en el inmueble y encontró en el interior del edificio a los dos acusados, vistiendo ropas que coincidían con lo informado por el testigo, y que portaban objetos susceptibles de ser utilizados para forzar la cerradura de la vivienda de autos, cuyo forzamiento ratificó la empleada de la mercantil propietaria del inmueble.

De este modo, la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario, coincide exactamente con el resultado de la misma, y la suma de los indicios obrantes en autos conducen de forma inexorable a la conclusión condenatoria alcalzada en la instancia, que no podemos sino mantener en esta alzada, pues en su juicio de inferencia no se aprecia error o arbitrariedad alguna, debiendo ser sus valoraciones plenamente asumidas por esta Sala, al no apreciarse vulneración en el juicio crítico realizado por el juzgador.

Y sin que se aprecie error alguno en cuanto al elemento susbjetivo del injusto, por cuanto la intención de ocupar la vivienda no ha resultado acreditada en modo alguno en las actuaciones. Debiendo partirse en primer lugar del dato incontestable de que ambos acusados no acudieron al plenario, lugar donde hubieran podido manifestar cual era la intención por ellos pretendida al forzar la cerradura de la vivienda, máxime cuando tampoco declararon sobre ello en sede de instrucción, al acogerse a su derecho a no declarar.

Pero es más, si fuera cierto que los acusados tenían la intención de ocupar la vivienda hay dos elementos que entran en contradicción. En primer lugar que no llevaran ningún bombín para recambiar la cerradura. Para ocupar una vivienda uno de los elementos fundamentales es llevar un recambio de cerradura puesto que si se rompe para entrar la que tiene la casa, necesariamente se tiene que buscar un medio alternativo de volver a cerrar la vivienda, ya que es la única forma de ocupar una casa. Y en el caso de autos no se ha acreditado que los acusados portasen otro bombín para cambiar la cerradura.

Así como tampoco llevaban ninguna pertenencia para poder quedarse dentro de la vivienda. Es decir si suponían que la casa estaba deshabitada, como así era, y pretendían meterse dentro, lo normal es que llevaran sus pertenencias, o alguna de sus pertenencias, y los acusados no llevaban nada. Y el mismo hecho de que tapasen la mirilla de la vivienda del vecino para evitar ser descubiertos, son razones para entender que su intención no era sino la sustraer lo que de valor pudieran hallar en el interior de la vivienda, y no la de ocuparla. Y en este caso como plasma el Juzgador de Instancia, y la Sala comparte, la intención de los acusados era la de sustraer lo que encontrasen lo que supone la realización de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa.

Por todo ello, el conjunto de la prueba, se considera suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, no observándose vulneración alguna de este derecho en la sentencia.

Así, debe tenerse que, el principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal que de forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo ( prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal ( prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal ( prueba suficiente).

Criterios que en el caso de autos se cumplen sobradamente, motivo por el cual deben ser desestimados ambos recursos de apelación en todos sus extremos.



QUINTO: Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN TOTAL de los recursos de apelación interpuestos respectivamente por la defensa del Sr. Armando y del Sr. Arturo , contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 24 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, y declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.