Sentencia Penal Nº 577/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8025/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20100082428

RECURSO: Apelación de Juicio de Faltas 8025/2011

ASUNTO: 101254/2011

Proc. Origen: J.Faltas Inmediato 293/2010

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº7 DE SEVILLA

Negociado: J

Apelante:. Tomasa

Abogado:.

Procurador:. ISABEL JIMENEZ HERAS

Apelado: Dionisio

Procurador: MERCEDES PEMAN DOMEQ

SENTENCIA Nº 577/11

ILMA. SRA. MAGISTRADO

DÑA. Mª DOLORES SANCHEZ GARCIA

En SEVILLA a 12 diciembre de 2011.

Vista en grado de apelación por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES SANCHEZ GARCIA, Magistrada de esta Audiencia Provincial de Sevilla Sección Primera, el presente Rollo de Juicio de Faltas nº 293/10 por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla del recurso de apelación interpuesto por Tomasa contra la sentencia de fecha 13 de Abril de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de se dictó con fecha sentencia en cuyo fallo se dice: "QUE DEBO CONDENAR COMO CONDENO a Tomasa , como autora responsable de una falta del art 618.2º del C. Penal a la pena de 20 días de multa con cuota diaria de 6 euros y al pago de las costas. Si el denunciado no satisfaciere, voluntariamente o por via d eapremio la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfecha, que podrá cumplir en régimen de arrestos de fin de seman".

En ella se declaran como probados los siguientes HECHOS: "El día 25/06/10 Plácido padre del denunciante fue a recoger a su nieto a casa de su madre y denunciada Tomasa toda vez que el Sr. Dionisio tiene una orden judicial que le impide entrar en la localidad de Camas negándose la Sra. Tomasa a la entrega pretextuando que el niño se hallaba enfermo".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por y admitido tal recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia. Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, habiéndose presentado escritos de impugnación.

El Fiscal ha pedido la confirmación de la sentencia dictada.

En el recurso no se propone prueba para que se practique en esta segunda instancia, ni se pide la celebración de vista pública.

Tras lo cual, se remitieron los autos a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por turno de reparto a la Sección Primera y dentro de ella a la Magistrada que suscribe.

CUARTO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección y al ponente señalado, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública para la correcta formación de una convicción fundada, al haber expuesto las partes por escrito sus respectivos argumentos,

QUINTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones salvo el plazo de dictar sentencia, por la demora inevitable para la transcripción mecanográfica.

Hechos

Se dan por reproducidos los anteriormente transcritos en los antecedentes de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla, que condena a Tomasa , su representación procesal interpone recurso de apelación en el que, alegando la prescripción y error en la valoración de la prueba efectuada con infracción del principio pro reo, solicita la extinción de la responsabilidad o su libre absolución.

Con carácter previo solicita se solicite el testimonio del Juicio de Faltas nº 195/10 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla, petición que debe rechazarse por cuanto no expone a qué efectos se solicita, resultando que si no se procedió a la acumulación de ambos procedimientos, fue una decisión que debió recurrir en el momento procesal oportuno.

El instituto de la prescripción tiene como base, en el ámbito penal, que el transcurso del tiempo produce la destrucción del desvalor social y jurídico del delito o falta por razones de interés general y política criminal, siendo como hemos dicho de naturaleza material; reconocer el poder del Estado manifestado a través del "ius puniendi" del mismo, mucho tiempo después de ocurrido el hecho, supondría que la pena no cumpliría el fin para ella establecido de prevención general y se contrapone a la resocialización o rehabilitación del sujeto. Conectado con ello, la Jurisprudencia ha interpretado como actuaciones que no supongan paralización del procedimiento sólo aquellas que impliquen una efectiva repercusión en la persecución de los hechos delictivos ( Sentencias de 5 de enero de 1988 y 6 de junio de 1984 ), de manera que su naturaleza material o sustantiva impide emplear interpretaciones restrictivas de esta institución, que deberá admitirse siempre que concurran los presupuestos materiales en que se asienta y que antes hemos ya enumerado -paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente-, debiéndose referir el "dies a quo", cuando existe alguna actividad procesal, a la fecha en que cesa o se paraliza con abstracción de su motivaciones (Tribunal Supremo 12 de diciembre de 1990, 24 de diciembre de 1991, 15 de enero y 2 de junio de 1992), siendo al efecto irrelevante el que las causas motivadoras de la paralización se deban a inacción de las partes o a la desidia negligente del órgano jurisdiccional ( Tribunal Supremo 10 de marzo de 1993 ); por otro lado, la doctrina del Tribunal Supremo ( S.T.S. 12-2-99 ) señala que sólo alcanzan virtud interruptoria de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad y la parálisis; únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( S.T.S. 8-2-95 ), y el cómputo de la prescripción no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento, advirtiendo el propio Tribunal Supremo que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción (así, cuando se habla de resoluciones intranscendentes, se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de justicia gratuita, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias ( SS. 10-3- 93 y 5-1-88 )), de tal modo que aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno.

Debiendo entenderse que como la sentencia no era ejecutoria por no haber alcanzado la firmeza, que es lo que nos dice el inciso primero del artículo 133 del C.P ., el plazo a tomar en consideración es el de la prescripción de la falta y no el de la pena, que es de seis meses.

En este sentido se pronuncian las STS Sala 2ª de 15 febrero 2008 , "En cuanto a la posibilidad de estimar la prescripción del delito después de una sentencia definitiva pero carente de firmeza no ofrece dudas, según tiene afirmado esta Sala (véanse por todas S.T.S. núm. 1146 de 22-11-2006 ), precisamente porque el concepto de procedimiento a que hace mención el art. 132 C.Penal apunta como límite final a la firmeza de la sentencia, así que resultará plenamente posible estimar dicha prescripción en caso de paralización del procedimiento acontecida antes de dictada la sentencia definitiva o entre el dictado de ésta y el pronunciamiento de la sentencia firme que concluye el proceso, sin perjuicio de su ejecución."

Por su parte, la STS Sala 2ª de 10 mayo 2007 nos dice, "recalcando que en tanto la sentencia no sea firme, los plazos de prescripción aplicables son los correspondientes a la prescripción de la infracción y no los de prescripción de la pena si la sentencia condenatoria ya se hubiese pronunciado (véase STS de 29 de diciembre de 1998 ".

Sin embargo, frente al sistema de la prescripción de la pena, cuyo plazo inicial es el de la fecha de la sentencia firme y que no admite interrupciones salvo en el supuesto de quebrantamiento, el de la falta sí, pues en éstas la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena ( artículo 132.2 del CP ).

Trasladando esa doctrina al caso enjuiciado, se advierte que el juicio se celebró el 22-10-2010, la sentencia data de 13-4-2011 , y con posterioridad ha sido necesario proveer las peticiones de las partes, solicitud de justicia gratuita entre otras, y efectuar las notificaciones de la sentencia, constando que el recurso que nos ocupa fue presentado el 3-5-2011 ; de tal modo que no habiendo transcurrido más de seis meses entre las referidas fechas de total inactividad, procede rechazar la prescripción alegada, conforme al articulo 131.2º del Código Penal , pues es evidente que no concurren los elementos y requisitos que definen la misma, de conformidad con los artículos 130.6 º, 131.2 y 132.2 del Código Penal .

El motivo, en consecuencia se desestima.

SEGUNDO .- Error en la valoración de la prueba efectuada con infracción del principio "pro reo".

Con carácter previo debe recordarse que la apelación de las sentencias dictadas por los Juzgados de Instrucción se rige por las mismas normas que las de las dictadas por los Juzgados de lo Penal , en las que como manifiesta la sentencia del Tribunal Constitucional 12/2004 de 9 de febrero , "El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ) . Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ", o, como añade el ATS Sala 2ª de 12 abril 2007 , "De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, el de Casación o incluso el Constitucional, cuando controlan la motivación fáctica actúan como verdaderos Tribunales de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas".

En este sentido es oportuno mencionar el siguiente fragmento de la sentencia de esta Sala núm. 1063 de 26 de septiembre de 2006 : "En consecuencia, el mito de la inmediación debe ceder ante la tutela judicial efectiva que sólo es posible mediante la racional, metódica y analítica disección de las pruebas interrelacionándolas de forma lógica y llegando a una conclusión que esté por encima de la duda razonable".

Todo lo cual resulta de aplicación al caso.

Los hechos denunciados y por los que se han seguido las actuaciones, versan sobre hipotético entorpecimiento por la denunciada del ejercicio del régimen de visitas el día 25-6-2010, y que impidieron que el menor pudiera estar en compañía de su padre, incumpliendo de esta forma las resoluciones dictadas por el J.V.M nº 4 de Sevilla. Y como quiera que no otro es el objeto del proceso del que este Rollo trae su causa, no cabe que esta resolución entre a conocer si la denuncia presentada por el denunciante es o no falsa. Tal cuestión además excede del ámbito del procedimiento en el que nos encontramos. Ello sin perjuicio de que la parte tenga por conveniente ejercitar las acciones y recursos correspondientes.

Cabe recordar, que el tipo contenido en el artículo 618 del C.P ., castiga de un modo genérico el incumplimiento de deberes familiares establecidos en convenios judicialmente aprobados o resoluciones como la que nos ocupa, y que permite sancionar, entre otras conductas, la obstaculización dolosa del régimen de visitas reconocido a favor del otro progenitor.

No se discute en el recurso que en la fecha señalada le correspondía al padre el derecho de visitas y que, dada la existencia de una orden de alejamiento, la entrega del menor debía hacerse a través de los abuelos paternos.

Aunque Tomasa admite que no entregó al hijo común, alega que ello fue debido a que el pequeño se encontraba enfermo y que tal extremo fue puesto en conocimiento de los abuelos, quienes inexplicablemente no han comparecido al juicio de manera que solo disponemos de la versión del padre que no presenció los hechos y que ha incurrido en ciertas contradicciones. Así en tanto en la denuncia hace constar que la madre les dijo a los abuelos que el niño no se encontraba bien, en el acto del juicio inicialmente niega tal información para después admitirla, llegando incluso a negar que posea ningún parte médico cuando consta que fue él precisamente el que los aportó, aclarando que si los tiene en su poder es porque los ha obtenido por propia iniciativa.

Llegados a este punto procede examinar si la alegación efectuada por la denunciada tiene respaldo en las pruebas practicadas y en la documentación aportada.

Han sido aportados diversos partes médicos de diferentes fechas, pero los que aquí nos conciernen por razones obvias, son los que aparecen datados en torno al día 25-6-2010, resultando que en los concernientes a este día, reflejan que el menor efectivamente estuvo enfermo. Y así en el parte del día 25 se refleja que el mismo tenía fiebre, prescribiéndosele medicación, y que como la misma no remitía, se deriva al Hospital Infantil. Consta igualmente que en las primeras horas del día 27, concretamente a las 00.35 horas, el niño fue admitido en el Hospital Infantil con fiebre de 72 horas de evolución que había llegado a los 39'7 grados, diagnosticado de ORA y pautándole nuevamente medicación, amoxicilina, antitérmicos y gotas nasales.

De todo cuanto se ha expuesto, a esta alzada no le queda ninguna duda que efectivamente el niño se encontraba enfermo y que la dolencia no remitió sino hasta pasado un tiempo.

Se afirma en la sentencia que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer había acordado que solo en caso de enfermedad grave se excusaba la entrega del menor y se dice en la denuncia que "lo mismo lo puede cuidar el padre que la madre". Sin embargo en la sentencia de referencia aunque se regula exhaustivamente el derecho de visitas de manera progresiva, nada se dice respecto a que la entrega del niño se haga depender de si tiene una enfermedad grave o no. Únicamente se hace constar el derecho que ambos progenitores tiene para estar al tanto de su estado de salud a través de los familiares que realizan la entrega y recogida. A lo cabe añadir que hasta el año 2011, el padre no podía pernoctar con su hijo.

En suma, se estima que el menor estaba enfermo en la fecha de los hechos que nos ocupan y no se había decretado judicialmente la obligatoriedad de su entrega pese a ello, no pudiendo pasarse por alto que el derecho de visitas se hallaba previsto para unas horas de la tarde de aquél día.

Es por todo ello que los términos en que se ha formalizado la imputación y de la prueba practicada no se desprende que la acusada haya incumplido dolosamente el deber de cooperación que se le imponía en la resolución judicial para que el progenitor no custodio pudiera relacionarse con el hijo común, por lo que no cabe considerarle autora de la falta por la que se le ha condenado.

En consecuencia el motivo debe prosperar y procede la absolución de la denunciada.

TERCERO.- En virtud de cuanto antecede, estimando el recurso procede revocar la sentencia recurrida.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada, haciendo lo propio con las de primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Estimo el recurso de apelación interpuesto por Tomasa contra la sentencia dictada el día 13 de Abril de 2011 por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Sevilla en el Juicio de Faltas nº 293/10, revoco dicha sentencia, acordando en su lugar absolver a Tomasa de la falta del artículo 618.2 del Código Penal de la que venía acusada, declarando de oficio las costas de primera instancia y las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado con testimonio de ella para su ejecución.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado ponente en el día de su fecha. Doy fe.