Sentencia Penal Nº 577/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 249/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929123

Fax: 961929423

NIG46250-37-1-2011-0005706

Procedimiento : Rollo Apelación Sentencia Procedimiento Abreviado numero 249/2011-M.

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 50/2010

Del Juzgado de lo Penal numero doce de Valencia

Juzgado de Primera Instrucción numero siete de Valencia. P.A. 2/2009.

MINISTERIO FISCAL: Ilma. Sra. Dª Susana Gisbert

SENTENCIA Nº 577/2011

================================

Iltmos/as. Sres./as.:

Presidente

D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ

Magistrados/as

DÑA. MARIA JOSE JULIA IGUAL

DÑA. MARIA JESÚS FARINÓS LACOMBA

================================

En Valencia, a veintiséis de Julio de dos mil once.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos Sres. anotados al margen, ha visto el presente Recurso de Apelación en ambos efectos, contra la Sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2011, por el Juzgado de lo Penal numero doce de Valencia, en Procedimiento Abreviado numero 50/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción numero siete de Valencia en Procedimiento Abreviado 2/2009.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante Valeriano , representado por el Procurador Dª. Encarna González Cano y dirigido por el Letrado Dª. Marta Dese Alonso y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal y la acusación particular mantenida por Dª. Petra , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESÚS FARINÓS LACOMBA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Probado y así se declara que en fecha 8 de marzo de 2006 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera instancia nº 5 de Paterna en los autos sobre guarda, custodia y alimentos nº 536/05,-posteriormente ratificada por la Sección 10 de la A.P. de Valencia, rollo 662/06 sentencia de fecha 27 de septiembre de 2006 -, por la que se establecían las siguientes medidas:

La patria potestad sobre Alejandra será compartida pos sus dos padres: Dña. Petra y D. Valeriano .

La guarda y custodia de la menor Alejandra se atribuye a su madre Dña. Petra , que la llevara a cabo donde fije su residencia.

El régimen de visitas para el padre no custodio D. Valeriano será de fines de semana alternos desde el viernes a las 19:horas hasta las 19:00 horas del domingo, debiendo recoger y dejar a la menor en domicilio de Dña. Petra o lugar que se convenga, así como la mitad de periodos vacaciones escolares de semana santa, fallas, navidad y verano, sin perjuicio de la comunicación telefónica o similar del progenitor que en ese momento no tenga la guarda y eligiendo en caso de no llegar a un acuerdo la madre los años impares y el padre los pares.

En concepto de alimentos de cargo del padre no custodio D. Valeriano se fija en 1000 euros mensuales que deberán ser ingresados en la cuenta o libreta que Dña. Petra designe, en los cinco primeros días de cada mes y se actualizaran conforme al IPC que se publique anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Al acusado se le tomó declaración en la presente causa como imputado el día 17 de diciembre de 2007.

En fecha 10 de julio de 2007 se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Penal nº 9 por la que se condenaba al acusado como autor responsable de un delito de abandono de familia, siendo dicha sentencia firme.

En fecha 28 de septiembre de 2007 se dictó sentencia por el Juzgado de lo penal nº 6 de Valencia cuyo fallo condenaba al acusado como autor responsable de un delito de abandono de familia, siendo dicha sentencia firme.

El acusado ha dejado de pagar las prestaciones alimenticias establecidas para su hija menor correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2007, así como las demás que vencían hasta la fecha de juicio y ello a pesar de tener disponibilidad económica para ello.

Cuanto menos, el acusado percibió en el ejercicio fiscal correspondiente al año 2007 la suma de 4859,87 euros de la mercantil Comercial Carrión Montes, SL, 1360 euros de la mercantil Residuos industriales de la Madera y afines, 1029 euros de la mercantil Adecco, SA, 831,85 euros de la mercantil Activa Selección, SL . Consta igualmente que el acusado de dio de baja como profesional relacionado con el comercio y hosteleria el día 18 de septiembre de 2007, un día después de prestar declaración como imputado en el juzgado de instrucción.

En fecha 8 de junio de 2010 se dictó por parte del juzgado de primera instancia número 26 de Valencia, sentencia , hoy ya firme, por la que se acordaba la suspensión de la patria potestad que venia ostentando el acusado sobre su hija Alejandra y la supresión del régimen de visitas, establecidas a favor del padre

SEGUNDO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que debo condenar y condeno a Valeriano como autor responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES del art. 227-1º. y 3º. del Código Penal , con la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el articulo 22.8 del código penal a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Valeriano del delito de abandono de familia del artículo 226 de la L.E .Criminal que venia siendo objeto de acusación.

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación de Valeriano , se interpuso contra la misma Recurso de Apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se ACEPTAN los Hechos declarados Probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Planteada por el apelante, como primera alegación, la excepción de Cosa Juzgada, la cual ya fue formulada como cuestión previa en el acto del Juicio Oral, siéndole desestimada, dicha excepción no puede tener acogida en esta alzada, toda vez que el objeto de las presentes actuaciones se contraen al impago de la prestación de alimentos de su hija menor correspondiente a las mensualidades de Octubre de 2007 a Febrero de 2011, tal y como consta en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia impugnada y el Auto dictado en fecha 31 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Penal, por el que se subsana la omisión de la concreción de los periodos impagados en la Parte Dispositiva de la misma, mientras que el procedimiento abreviado 286/2007, seguido por el Juzgado de lo Penal numero 9 de Valencia y que dio lugar a dictar Sentencia condenatoria contra el apelante en fecha 10 de Julio de 2007, lo es por impago de las pensiones vencidas y no pagadas desde Octubre de 2006 a 10 de Julio de 2007, tal y como consta en las actuaciones por la prueba documental obrante a los folios 102 y 103, reproducida en el acto del Juicio Oral, lo que se constata en la propia sentencia impugnada al serle apreciada al recurrente la circunstancia de reincidencia al amparo del art. 22.8 del Código Penal .

Los motivos alegados por el recurrente, como base de su impugnación, se contraen a la existencia de error en la valoración de la prueba por el Juzgador de Instancia, por la indebida aplicación del art. 227 del Código Penal , estimando vulnerado el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución, dada la falta de elementos probatorios suficientes para la condena efectuada, además de alegar la imposibilidad de cumplimiento de la prestación económica impuesta, estimando que ello excluye la sanción penal.

TERCERO.- En primer termino hay que tener en cuenta que el Delito de Abandono de Familia previsto en el articulo 227 del Código Penal , constituye una modalidad del tipo básico destinada a la protección de los miembros mas débiles del núcleo familiar frente al incumplimiento de dichos deberes asistenciales por el obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o convenio judicialmente aprobado( STS 576/2001 de 3 de Abril ), requiriendo para su concurrencia el impago de dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos de cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o sus hijos, incluso los extramatrimoniales, no siendo exigible una voluntad definitiva de no pagar, bastando el retraso injustificado o malicioso , siendo su persecución condicionada por denuncia de la persona agraviada, a tenor del articulo 228 del Código Penal .

Se trata, por tanto, de un delito doloso, ya que requiere la conciencia y voluntad de dejar de pagar la prestación periódica impuesta ( S.T.S. 1350/2002, de 8-7 ), tipo penal que exige un incumplimiento injustificado del impago de la prestación fijada en el pleito civil, cuyo cumplimiento no se puede dejar al arbitrio de la persona obligada al pago, excluyendo la sanción penal únicamente en aquello supuestos de imposibilidad de cumplimiento ( S.T.S. 13-2-2001 ; S.T.S. 3-4-2001 ).

Constatada la existencia de la obligación de prestación alimenticia del apelante de su hija menor, tal y como se especifica en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia impugnada, corroborado por la documental obrante en las actuaciones, por los periodos correspondientes a las mensualidades de Octubre de 2007 a Febrero de 2011, sin que se haya acreditado de forma fehaciente la falta de capacidad de medios económicos del acusado para sufragarlas, dado que no solo no compareció al acto del Juicio Oral para exponer, en su caso, las razones justificativas de su impago, sino que la única prueba que se aporta se contrae a un contrato de obra o servicio determinado de fecha 3 de Diciembre de 2007, totalmente insuficiente para acreditar la imposibilidad de pago que se alega y la modificación de las circunstancias tenidas en cuenta por el Juez civil para la imposición de una pensión de 1.000 Euros mensuales, tal y como adecuadamente se explicita por el Juez de Instancia en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia impugnada, estimando la concurrencia de los elementos configuradores del tipo penal del articulo 227 , por lo que es obvio que no puede estimarse la alegación de error en la apreciación de la prueba efectuada por el Juzgador, ni tampoco la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, puesto que dicho principio no se quiebra cuando se constata una mínima actividad probatoria efectuada por el tribunal de instancia de forma directa, en los términos del articulo 741 de la Lecrim., considerándose prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo...por una parte, y, por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad ( STC 33/2.000 de 14 de Febrero y STC 171/2.000 de 26 de Junio ).

Y así ocurre en las actuaciones, en que la Sentencia impugnada ha efectuado una valoración correcta y ponderada, al constatar que los hechos relacionados como probados y su fundamentacion jurídica son acordes con la valoración de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral en los términos del art. 741 de la Lecrim., por lo que, siguiendo los criterios ya mantenidos en esta Sala en Sentencia 4/2002 de 18 de Enero de 2002 , no se ha acreditado por el acusado la imposibilidad económica que se alega, a lo que hay que unir el hecho constatado de la conducta reincidente del acusado y que no ha abonado ni siquiera una mínima cantidad durante el periodo impagado, que pudiera ser demostrativa de su intención de contribuir, en alguna medida, a los gastos de alimentación de su hija menor.

CUARTO.- Igualmente se rechaza la infracción alegada por la indebida aplicación del art. 227 del Código Penal , puesto que si bien es cierto que con el tipo penal no se trata de criminalizar el incumplimiento de una obligación civil, que podría ser inconstitucional y prohibida expresamente por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de Diciembre de 1.966 , de conformidad con los arts. 10.2 y 96.1 de la Constitución, no hay que olvidar que con dicho tipo penal el legislador otorga protección a los miembros mas débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales de la persona obligada a prestarlos en virtud de resolución judicial o convenio judicial, de conformidad con los criterios establecidos en la citada Sentencia del Tribunal Supremo 576/2001 .

Y siguiendo los criterios mantenidos por el Tribunal Constitucional respecto a la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez de Instancia, una vez comprobado que los criterios empleados por el Juzgador de instancia no han sido arbitrarios, ni conculcan valores, principios o derechos constitucionales, no vulnerándose el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías, con posibilidad de contradicción y publicidad, al efectuar una valoración conjunta ponderada de las pruebas practicadas, con conocimiento directo e inmediato de las mismas, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal numero siete de Valencia en todas sus partes.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 239 de la Lecrim., en relación con el Art. 240.2 del mismo Cuerpo legal, procede la imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142, 144, 239, 240, 741, y 795.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

HA DECIDIDO:

PRIMERO: DESESTIMAR el RECURSO DE APELACION formulado por el Procurador Dª. Encarnación González Cano, en nombre y representación de Valeriano , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de Marzo de 2011, por el Juzgado de lo Penal numero doce de Valencia, en Procedimiento Abreviado 50/2010 .

SEGUNDO: CONFIRMAR la SENTENCIA referenciada en todas sus partes.

Con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.