Sentencia Penal Nº 577/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 9/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sala nº 9/12

Procedimiento Abreviado nº 64/11 (Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona)

Tribunal:

Magistrados:

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

Dña. Samantha Romero Adán

Dña. Mª Concepción Montardit Chica

SENTENCIA NÚM. 577/12

En Tarragona, a 4 de Diciembre de 2012.

Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona bajo el número de Procedimiento Abreviado 64/11, por un presunto delito contra la salud pública, contra Erasmo , mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Marta López Cano y asistido por el Letrado Sr. Joan Corominas. Ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la acusación pública.

Ha sido Ponente de esta sentencia la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica.

Antecedentes

PRIMERO.-Abierto el juicio oral, se ha dado cuenta por el Sr. Secretario Judicial de las incidencias del cuadro probatorio, consistentes en que el Médico Forense que emitió el informe obrante en las actuaciones no podía comparecer al acto del plenario y que el acusado Sr. Erasmo había sido ya visitado en el día de hoy por la Médico Forense del Instituto de Medicina Legal de Tarragona Dra. Eva María a fin de emitir nuevo informe y comparecer en el juicio para la práctica de la pericial -a lo que ninguna objeción han mostrado las partes-, así como en la imposibilidad de comparecer los testigos propuestos tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa, Sres. Jorge (por hallarse expulsado del territorio nacional) y Miriam (por estar ilocalizable), y el perito propuesto por el Ministerio Fiscal Mosso d'Esquadra con T.I.P NUM000 (por hallarse en situación de permiso por maternidad), siendo renunciados los tres por las referidas partes.

Por el Presidente de la Sala se ha instado a las partes a fin de que manifestaran lo que estimasen oportuno acerca de la necesidad o no de dar lectura, en aplicación del art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a los escritos de acusación y defensa, coincidiendo ambas en que se daban por ilustradas del contenido de los mismos.

Ofrecida a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa, no se ha planteado ninguna.

SEGUNDO.-Abierto el trámite de prueba, se ha practicado en una sesión, que ha tenido lugar en el día de la fecha, y por este orden, el interrogatorio del acusado Don. Erasmo , las testificales de los agentes de la Guardia Urbana de Tarragona con T.I.P NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , así como pericial documentada (al amparo del art. 788.2 -segundo párrafo- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haber sido impugnado el dictamen de la Unitat del Laboratori Químic y no ser necesaria la ratificación plenaria de sus emisores), pericial del Mosso d'Esquadra con T.I.P NUM005 , no considerando las partes necesaria su práctica conjunta con el Mosso d'Esquadra con T.I.P NUM000 , renunciado por el Ministerio Fiscal, y pericial forense de la Dra. Eva María , así como documental, de la que tanto la acusación como la defensa se han dado por ilustradas.

TERCERO.-Practicada la prueba, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa han manifestado que elevaban sus conclusiones a definitivas, si bien la acusación ha añadido a la conclusión PRIMERA lo siguiente: 'Al acusado se le intervinieron 125 euros fraccionados en dos billetes de 50 euros, y 25 euros en monedas de 1 euro', y ha añadido asimismo un Otrosí IV del siguiente tenor: 'Destínese la cantidad de los 125 euros intervenidos al acusado al pago de la multa', solicitando finalmente la condena del Sr. Erasmo como autor de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del primer párrafo del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 848,32 euros, con 8 días de apremio personal en caso de impago o insolvencia, e imposición de las costas procesales. Interesa también el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida.

El Letrado de la defensa ha suprimido de su conclusión PRIMERA el párrafo que comprende desde '19 de maig de 2007'hasta 'l'esmentat vehicle', ajeno al caso objeto de enjuiciamiento, interesando finalmente la absolución del acusado.

CUARTO.-Evacuados los informes por las partes, el Tribunal ha concedido la última palabra al acusado, de cuyo trámite no ha hecho uso. A continuación, se ha declarado el juicio visto para sentencia.

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas, han resultado acreditados los siguientes hechos:

1.-Alrededor de las 3:30 horas del día 25 de Agosto de 2010, Erasmo se hallaba en el interior del vehículo de su propiedad, marca Renault, estacionado en el aparcamiento del concesionario RENAULT del Polígono 'Les Gavarres' de Tarragona, acompañado de otro hombre y una mujer, ocupando el Sr. Erasmo el asiento del conductor.

2.-La dotación policial formada por los agentes con T.I.P NUM001 y NUM002 , que se hallaba por la zona realizando labores de vigilancia a bordo del vehículo policial, detectó la presencia del vehículo Renault y se aproximó al mismo, observando en ese momento los agentes cómo el ocupante del asiento del conductor realizaba un gesto volteando el cuerpo y estirando el brazo hacia atrás, por lo que procedieron a parar y a solicitar el refuerzo de otra dotación policial, resultando ser la formada por el agente con T.I.P NUM003 y la agente con T.I.P NUM004 . Una vez personada la dotación de refuerzo, procedieron a realizar la identificación de los ocupantes, así como el cacheo y el registro del vehículo, hallando en el interior del mismo una bolsa que contenía polvo blanco, una papelina con polvo blanco y una pieza de lo que parecía ser haschís, hallando asimismo en poder del Sr. Erasmo una cantidad de dinero y un teléfono móvil.

3.-Realizado el pesaje de las sustancias intervenidas y remitidas al laboratorio para su analítica, resultaron ser: 7,15 gramos de cocaína, con una riqueza en base del 43 % y un valor en el mercado ilícito de 398,55 euros; 0,24 gramos de cocaína, con una riqueza en base del 48 % y un valor en el mercado ilícito de 14,93 euros; y 2,04 gramos de haschís, con un contenido de THC del 1,6 % y un valor en el mercado ilícito de 10,68 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

El relato fáctico que antecede resulta de la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación, cuyo resultado, sin embargo, impide establecer la realidad de los hechos justiciables en los términos pretendidos por la acusación, y, consecuentemente, las consecuencias penales que les vendrían anudadas en caso contrario.

En efecto, atendiendo a los concretos hechos justiciables introducidos en el escrito de acusación, puestos en relación con el resultado del elenco probatorio practicado, el Tribunal, tras la oportuna deliberación, lo considera insuficiente para enervar el principio de presunción de inocencia por carecer de la fuerza incriminatoria necesaria para tal fin.

Así, la versión del acusado, exculpatoria del delito que se le ha venido atribuyendo, no resulta desvirtuada por ninguna de las pruebas de cargo realizadas a instancia del Ministerio Fiscal. El Sr. Erasmo ha venido a reconocer su presencia en el lugar, día y hora que resultan del relato fáctico que antecede, en el interior del vehículo de su propiedad, ocupando él el asiento del conductor y en compañía de otras dos personas -una de ellas apodada ' Gamba ' y la otra la novia de éste- si bien, consumiendo cocaína que había llevado el apodado ' Gamba ' en una bolsa, que no realizando ningún acto de venta de drogas. Del mismo modo que ha reconocido que llevaba dinero encima, aunque manifestando que ello se debía a que había cobrado el paro y que, como quiera que estaba en busca y captura por otra causa, lo portaba por si lo pudiera necesitar en caso de ser encontrado por la fuerza policial. También manifiesta que al ver llegar el coche policial, procedió a esconder debajo del asiento el CD que estaba utilizando para 'hacerse la raya', que ' Gamba ' dio a su novia la bolsa que contenía la droga y que ella la escondió. Aporta igualmente el dato de que el haschís que fue encontrado en el interior del vehículo por los agentes de la Guardia Urbana que detectaron su presencia en el lugar, era un trozo pequeño de su propiedad y manifiesta que en aquellas fechas era consumidor de cocaína prácticamente a diario y en ocasiones de haschís.

Las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana con T.I.P NUM001 y NUM002 , han venido referidas, en esencia, a su intervención en el momento de ser detectado el coche en el Polígono 'Les Gavarres' mientras se hallaban realizando labores de vigilancia a bordo del vehículo policial, ilustrando sobre el lugar concreto donde se hallaba ubicado el RENAULT propiedad del acusado -en el estacionamiento del concesionario RENAULT, con un descampado detrás-, las personas que se encontraban en su interior -dos hombres y una mujer- y la circunstancia que les hizo sospechar de una posible actividad delictiva, cual fue la de haber observado al aproximarse al coche, siendo alrededor de las 3 de la madrugada, un gesto realizado por la persona que ocupaba el asiento del conductor, al que han identificado en el plenario como el acusado, consistente en haber mirado y haber volteado el cuerpo estirando el brazo hacia atrás con rapidez, 'como para soltar algo'. Los agentes han ilustrado asimismo acerca del resultado del registro del vehículo y el cacheo, que se practicaron una vez personada en el lugar la dotación de refuerzo que ellos mismos solicitaron, compuesta por los agentes con T.I.P NUM003 y NUM004 , dando cuenta del hallazgo en el interior del coche de una pieza de haschís, de una bolsa con sustancia blanca y de una dosis más pequeña -papelina-, de las que se realizó el oportuno pesaje y unión a las diligencias para envío posterior al laboratorio, así como del hallazgo de dinero y un teléfono móvil en poder del acusado. Ambos agentes ( NUM001 y NUM002 ), han venido a coincidir en lo sustancial de su relato, y además, en que no vieron en el interior del vehículo ningún acto de consumo, venta o compra de drogas. Por su parte los agentes de la dotación de refuerzo con T.I.P NUM003 y NUM004 , se han limitado a indicar que acudieron al lugar en apoyo de los anteriores, así como que uno de ellos ( NUM003 ) no cacheó a nadie, y que la otra agente ( NUM004 ), cacheó a la mujer no encontrándole nada.

Continuando con la prueba personal, el Mosso d'Esquadra con T.I.P NUM005 , informó de que tuvo en cuenta para realizar el informe de valoración de drogas obrante a los folios 83 a 86 (cuyo resultado es el reflejado en el relato de Hechos Probados de esta sentencia) el análisis del laboratorio y la Tabla de la Oficina Central de Estupefacientes. Y la Médico Forense Doña. Eva María , que ha revisado el informe forense obrante en las actuaciones y ha emitido nuevo informe, igualmente incorporado a la causa, siendo el objeto de la pericia el estado mental y de drogadicción del acusado, manifestando que ratificaba el informe de su compañero, así como que el acusado refería haber sido consumidor de sustancias estupefacientes pero que actualmente se encuentra desintoxicado y deshabituado, y que el hecho de que no existan signos de consumo actual (venopunciones o afectación de tabique nasal) no excluye que lo hubiera habido con anterioridad.

En lo que respecta a la documental, obra a los folios 57 a 60 el dictamen de la Unidad del Laboratorio Químico, que al no ser impugnado por ninguna de las partes ha formado parte del procedimiento finalmente como pericial documentada al no ser necesaria la ratificación plenaria de sus emisores ex art. 788.2 -segundo párrafo- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que informa de las muestras y cantidad de droga recibida para analítica, identificada como cocaína y cannabis, en los términos recogidos en el relato fáctico.

Llegados a este punto, no puede decirse, por el momento, que exista prueba enervadora del principio de presunción de inocencia, pues la información proporcionada por los testigos, los peritos y la documental, en nada viene a contradecir la versión del propio acusado, que se mantiene como plausible, si nos situamos en un contexto como el descrito en el relato fáctico -no cuestionado-, con tres personas en el interior de un vehículo en una zona apartada, a las 3 de la madrugada, que poco se aviene con un lugar propicio para una actividad de tráfico de drogas, como lo pudiera ser, a título de ejemplo, una zona de ocio o cualquier otra frecuentada por personas que pudieran responder a un perfil de consumidores de tales sustancias, sino todo lo contrario, en tanto que responde más bien a un lugar buscado precisamente para el consumo propio. A ello debe añadirse que con el resultado obtenido de la prueba resulta asimismo imposible atribuir con certeza la posesión de la droga al acusado excluyendo simultáneamente a los otros dos ocupantes del vehículo, de cuya declaración plenaria se carece, pues ninguno de los testigos ha podido dar cuenta de ello, y sí únicamente del hallazgo de las sustancias en el interior del coche. Por otra parte, teniendo en cuenta tal debilidad probatoria, poco o ningún alcance puede otorgarse al gesto del brazo que los agentes de la Guardia Urbana afirmaron haber observado en el ocupante situado en el asiento del conductor, que resultó ser el acusado, en tanto que se desconoce el significado de tal gesto o con qué fin fue realizado, sin dejar de lado que, en todo caso, resultaría lógico como gesto instintivo de quien, hallándose en el interior de un vehículo en posesión de sustancias estupefacientes, fuera dirigido a esconderlas o a dar aviso a los acompañantes del vehículo ante la presencia de un vehículo policial que se les aproxima de madrugada en una zona sin tránsito.

De otra parte, aun en el supuesto de que la posesión de la droga fuera atribuible al acusado, tampoco tal circunstancia podría ser considerada como elemento suficiente para estimar acreditado el elemento subjetivo del injusto - posesión destinada al tráfico-, teniendo en cuenta la cantidad de la droga aprehendida, la circunstancia de que no resulta descartable a la vista de la pericial forense que al tiempo de los hechos el acusado fuera consumidor habitual de cocaína y esporádico de haschís, como el mismo sostiene, y la circunstancia de que tampoco contamos con elementos que nos permitan considerar que el hecho de llevar encima una cantidad de dinero -que la acusación pretende ser de 125 euros, sin que haya quedado probado tal importe, en todo caso, nada desorbitado-, obedeciera a un acto de venta de la droga.

A tal efecto, procede traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo, que como criterio orientativo ha establecido que el acopio de sustancia de un consumidor medio de cocaína para tres o cuatro días, teniendo en cuenta que el consumo diario se cifra en 1,5 gramos, es de unos 7,5 gramos (entre otras, St. 20/2/1995 ), de 14,97 gramos ( Sts. 7/11/1991 y 22/9/1993 ) y de 8 gramos (St. 4/5/1990 ), de modo que, las cantidades que excedan de dicha cifra, permitirían afirmar que la detentación supera las necesidades de autoconsumo y, por tanto, que resultaría razonable inferir su destino al tráfico. Aunque también ha recalcado el Alto Tribunal en la sentencia 492/1999, de 26 de Marzo , que este criterio es meramente orientativo, muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico, pues habrá de estarse a las peculiaridades de cada caso concreto, máxime cuando de la cocaína se trata, pues las pautas de su consumo difieren mucho de unos consumidores a otros, y dependen de si son adictos o consumidores ocasionales de fin de semana, en cuyo último caso la cantidad de 1,5 gramos diarios de la que se parte es discutible, tal como así lo vienen a reflejar los estudios de expertos en dependencias al sugerir que los consumidores de fin de semana observan unas pautas de consumo muy diferentes al adicto de la misma sustancia diaria.

Es por ello que la jurisprudencia posterior del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia 1262/00, de 14 de Julio , sienta el criterio de que la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo y no un elemento objetivo del mismo, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada supera el baremo legal que permite su acreditación. Ese elemento acreditador de destino al tráfico ha de ser reputado como un indicio que junto a otros permita probarlo. Cuando se trata de una cantidad importante, la inferencia puede ser calificada de racional, pero no ocurre lo mismo cuando la cantidad detentada no alcanza esa magnitud. En estos casos son necesarias, para la acreditación del elemento subjetivo, otras pruebas que permitan calificar de racional la afirmación de concurrencia de tal elemento subjetivo.

Traído al caso, no existe ningún otro elemento indicador de una posesión destinada al tráfico, por lo que la mera detentación, de la que, en cualquier caso, hemos razonado que no existe base para atribuírsela al acusado con exclusión de sus acompañantes, unida a su no descartable condición de consumidor de cantidades no importantes a fecha de los hechos, no permite, por sí sola, acreditar el elemento subjetivo del injusto que nos ocupa.

A la luz de las anteriores consideraciones, careciendo la Sala, como carece, de otros indicios de los que pudiera resultar la inferencia pretendida por la acusación, no podemos deshacernos de la versión de los hechos mantenida por el acusado. En definitiva, la prueba se presenta tan débil, que se muestra insuficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, avocándonos directamente a la aplicación del in dubio pro reoy con ello a la absolución del inculpado.

SEGUNDO.- Costas.

Las costas de esta instancia deben ser declaradas de oficio en aplicación de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS Don. Erasmo del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.