Sentencia Penal Nº 577/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 88/2013 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00577/2013

Apelación RP nº 88/13

Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles

D.P.A. nº 227/10

SENTENCIA Nº 577/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. María Tardón Olmos (Presidenta).

D. Justo Rodríguez Castro.

Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente).

En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil trece.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 227/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles, seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar y maltrato en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante Domingo y Vanesa ; y como apelado el Ministerio Fiscal y Vanesa ; y Ponente la Magistrada Sra. María Teresa Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles, se dictó sentencia el 14/11/12 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' ÚNICO.-Se declara probado que el acusado Domingo , se le impuso por Auto de 3 de abril de 2007 del Juzgado de Instrucción 4 de Mostoles en el juicio rápido 88/07, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Vanesa , ex pareja, así como la comunicación con la misma de cualquier forma. A pesar de ello, el acusado teniendo conocimiento de dicha prohibición la cual estaba en vigor, el dia 6 de julio de dicho año acudió al domicilio de la misma sito en la AVENIDA000 de Mostoles. Por su parte la otra acusada ante la visita de Domingo empezó una discusión con el mismo en la que termino golpeándole en la mandíbula. Como consecuencia de la agresión Domingo sufrió lesiones consistentes en contusión en región cervical, contusión en codo y contusión en lumbar izquierda que necesitó de una primera asistencia, tardando en curar 7 días de los que estuvo impedido de sus lesiones. Domingo no reclama.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Debo condenar y condeno a Vanesa Y Domingo como autores respectivamente de un delito de maltrato en el ámbito familiar y un delito de quebrantamiento de medida cautelar, concurriendo loa atenuante de dilaciones indebidas, por el primero, a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho a la tenencia y disfrute de armas por un año y un día y a la prohibición de acercarse a menos de 500 metros y comunicar por cualquier medio con Domingo durante quince meses y costas; por el segundo, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Domingo y Vanesa , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 23/04/13.

NO SE ACEPTANlos de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

Se declara probado que al acusado Domingo , se le impuso por Auto de 3 de abril de 2007 del Juzgado de Instrucción 4 de Mostoles en el juicio rápido 88/07, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de su ex-pareja, Vanesa , así como la comunicación con la misma de cualquier forma. A pesar de ello, el acusado teniendo conocimiento de dicha prohibición la cual estaba en vigor, el dia 6 de julio de dicho año acudió al domicilio de la misma sito en la AVENIDA000 de Móstoles.

Por su parte la otra acusada, Vanesa , ante la visita de Domingo , entabló una discusión con el mismo, sin que haya quedado acreditado que en el transcurso de la misma, le golpeara en la mandíbula.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Domingo , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, en el extremo por el que condena a su patrocinado como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del articulo 468 del Código Penal , con la atenuante de dilaciones indebidas, viniendo a alegar indebida aplicación del referido precepto legal.

Expone el recurrente, que si bien es cierto que el acusado en todo momento ha admitido que el auto de fecha 03/04/2007, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Mostoles , por el que se establecía una orden de alejamiento del referido, respecto a su pareja sentimental, Vanesa le había sido notificado; también lo es, que ha venido afirmando que pensaba que dicha orden no se encontraba en vigor, porque así se lo había manifestado aquella.

Señala que tanto Domingo , como Vanesa , reconocieron que el primero, el día de los hechos fue al domicilio de la segunda, a recoger sus pertenencias porque ésta última accedió libre y voluntariamente a ello, produciéndose poco después una discusión que provocó que los vecinos llamaran a la policía. Incide en la relevancia del consentimiento de la víctima, señalando que se debería aplicar la línea interpretativa que señala la atipicidad de los hechos en dicho supuesto. Teniendo en cuenta también que conceptos tales como riesgo, protección y seguridad, que conforman la figura del alejamiento, se desvanecen con el consentimiento, la invitación o aceptación de la persona para cuya protección se dictó la orden de protección.

Asimismo, por la representación de Vanesa , se interpone recurso de apelación contra la resolución referida, en el extremo por el que condena a su patrocinada como autora de un delito de maltrato en el ámbito familiar, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, viniendo a alegar error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, esgrimiendo que no se ha practicado una prueba de cargo que acredite que su patrocinada golpeara en la mandíbula al otro acusado. Apunta a la incongruencia entre la acción que describen los hechos probados de la sentencia impugnada, y las lesiones que se dicen causadas, 'contusion en la región cervical, en el codo y en la región lumbar izquierda'. Lesiones estas últimas, más compatibles con la presunción que implica, que el otro acusado, por el estado de embriaguez en que se encontraba, perdiera el equilibrio y cayera golpeándose.

Señala además, que en todo caso, sería apreciable la eximente de legítima defensa o la atenuante de arrebato u obcecación, ya que la acusada ante una situación tan despreciable, como denigrante, con la que se encontró, no habría tenído otra manera de apartar al otro acusado, para alejarle de la puerta de la casa y que dejara de humillarla y vejarla orinando en la entrada de su hogar.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, el art. 468 del C. Penal , precisa para su nacimiento los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

La reforma operada por L.O. 1/4 ha añadido además la agravación específica en el supuesto de que quebrantado la pena o la medida cautelar de seguridad de la misma naturaleza hubiera sido impuesta en proceso criminal en el que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del C. Penal , entre las que se encuentra el cónyuge o persona que esta o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

El referido ilícito esta incluido en el título XX del libro II del Código Penal vigente bajo la denominación 'delito contra la administración de la Justicia'.

El bien jurídico protegido pues en el recto funcionamiento de la Justicia y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( art. 118 CE y 17.2 de la LOPJ ).

TERCERO.-En el presente supuesto, el recurrente no cuestiona la existencia y vigencia al tiempo de los hechos, del auto de fecha 03/04/2007, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles , en el juicio rápido 88/2007, que impuso a su patrocinado la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros, a su ex-pareja Vanesa , así como comunicarse con ella en cualquier forma. Extremo que consta ampliamente documentado en las actuaciones con la aportación de los testimonios del referido auto, notificación personal al acusado y el certificado del Secretario del juzgado de lo penal nº 4 de Móstoles, que refleja su vigencia al tiempo de los hechos.

Tampoco cuestiona el recurrente, que el día 06/07/2007, vigente dicha orden, el acusado acudió al domicilio de Vanesa , sito en la AVENIDA000 de Mostoles.

Lo que viene a argumentar es por una parte, que el consentimiento de la persona para cuya protección se dictó dicha la orden, excluiría la tipicidad de los hechos, y por otra que el acusado desconocía que estuviera en vigor. Argumentaciones que no pueden prosperar.

De ésta forma en relacion al consentimiento de Vanesa , si bien es cierto que en alguna sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo Sala, como la núm. 1156/2005, de 26-9-2005 , se ha decretado la absolución por el incumplimiento de una medida cautelar de alejamiento, por mediar el consentimiento de la víctima, distinguiendo, no obstante, entre incumplimiento de la pena de alejamiento, que dará lugar siempre al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP , y la infracción de la medida cautelar de alejamiento, que puede dar lugar o no al delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerando que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger, dicha línea argumental no se ha mantenido en la jurisprudencia posterior.

Viene, por el contrario, a precisar en pronunciamientos posteriores ( STS 69/2006, de 20 de enero y 10/2007, de 19 de enero de 2007 ), que se alejan de esta STS 1156/05 , que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena protegido no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.

Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal - que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre de 2007 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores.

Finalmente, el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25-11-08, ha resuelto que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento.

CUARTO.-En el presente supuesto ,con independencia de que como hemos visto el consentimiento de la persona para cuya protección se dictó la orden de protección no excluiría la tipicidad de los hechos, tampoco consta ,el mismo en las actuaciones si tenemos en cuenta que Vanesa ni en su denuncia inicial (fol. 49) ni en su declaración en el Juzgado en la fase de instrucción (fol. 90) ni en el plenario aludió a tal consentimiento , señalando por el contrario que el acusado incumplió la orden de alejamiento 'que se hizo pis en la puerta de su domicilio y ella llamó a la policía.'.

QUINTO.-Por otra parte, en cuanto al supuesto desconocimiento de la vigencia de la orden de alejamiento, la STS núm. 1171/1997, de 29 de septiembre (RJ 19976830) señalaba que:

a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 [RJ 19959151]), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 [RJ 19942319]), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto;

y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

No es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se trate. Como se lee en la STS núm. 1199/2002, de 28 de junio (RJ 20027805), el error de prohibición «solo es apreciable cuando se desconoce la ilicitud penal de una conducta, pero no por desconocerse la aplicación a la misma de un precepto agravatorio de un tipo penal, ya que no es exigible al responsable del delito el conocimiento exacto de la calificación jurídica que su proceder merece. Se trata de un mero desconocimiento de la subsunción jurídica precisa, denominado error de subsunción, que es penalmente irrelevante».

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento

En el presente supuesto frente a la constancia como hemos visto de la notificación personal al acusado de la orden de alejamiento y prohibición de comunicación que se le impuso, este último en el plenario aludió de forma confusa ' que tenía otro papel por ahí donde pone que eso está estaba parado... que Vanesa le había dicho que la había retirado'. Afirmaciones carentes de dato alguno que lo avale y que chocan con la declaración de esta última, que afirmó conocer la existencia dicha orden y con la propia manifestación del acusado en el Juzgado de que refirió que llevaba conviviendo con aquella desde el primer día en que le impusieron la orden.

SEXTO.-Distinta suerte ha de correr el recurso interpuesto por la representación de Vanesa .

Al respecto, sabido es, que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 20003734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774 ] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Finalmente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden al control casacional en relación al examen que esta Sala debe efectuar en el marco de una denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se funde, exclusivamente en la declaración de la víctima, es decir en prueba directa de naturaleza personal percibida directamente por el Tribunal sentenciador en el Plenario en virtud de la inmediación de que dispuso, puede fijarse en dos etapas. Una primera -- SSTS de 12 de noviembre de 1991 , 13 de abril de 2002 , así como la STS de 9 de noviembre de 1993 -en la que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se limitaba a comprobación de la existencia de un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que tales pruebas corresponde ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal 'a quo', de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y una segunda etapa, en la que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En consecuencia, como se concluye en la SSTS de 23 de enero y de 31 de octubre de 2007 , el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido ni para excusarse el Tribunal que oye y ve al testigo para justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria, ni la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las STS 2047/2002 de 10 de septiembre que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS 408/2004 de 24 de marzo en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice '....y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia....', ....', ó la STS 732/2006 de 3 de julio '....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....', la STS 306/2001 de 2 de marzo ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad.

Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que '....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación....' -- STS de 12 de febrero de 1993 --.

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria -- art. 9-3º C.E . --.

Doctrina que resulta de plena aplicación para el recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ).

SÉPTIMO.-En el presente supuesto, Vanesa , en su declaración en el plenario, negó haber agredido el día de los hechos a su ex-pareja sentimental Domingo , manifestando que éste último se personó en la puerta del domicilio de su madre, en donde ella se encontraba, incumpliendo la orden de alejamiento, borracho, haciéndose pis. Motivo por el que ella, llamó a la policía.

Con dicho versión exculpatoria, no podemos entender que la declaración de Domingo , haya sido persistente ni cuente con elementos objetivos suficientes que la sustente.

De ésta forma en su declaración en el Juzgado con fecha 07/07/2007, si bien refirió que el día de los hechos 'tuvieron un incidente en la puerta del domicilio, que no estaba borracho, no había bebido... que no estaba orinando en la puerta'.

No aludió pues, a agresión alguna.

Y finalmente en el plenario, comenzó su declaración, refiriendo 'que no sabía si le agredió Vanesa ... no lo recuerda... para después manifestar... que hubo un golpe... si, Vanesa le dio un golpe... sufrió lesiones', sin describir en qué parte del cuerpo le agredió, ni cómo se desarrolló la supuesta agresión.

Con dicho precedente y partiendo de que no existen testigos presenciales de los hechos, no podemos entender que ni las declaraciones de los agentes policiales que acudieron el día de los hechos al domicilio de Vanesa a instancia de ella , ni el parte facultativo obrante en autos (el informe médico forense se realizó a la vista del anterior al no querer ser reconocido el acusado por aquel) constituya una prueba de cargo suficiente, para enervar la presunción de inocencia del acusado.

De ésta forma, el agente policial NUM000 si bien relato que Vanesa les había llamado porque su pareja respecto a la que tenía una orden de alejamiento estaba ebrio en el portal y acababa de orinar en la puerta En cuanto a la supuesta agresión de aquella a Domingo , a pregunta de Ministerio Fiscal sobre si aquella les refirió que había dado un tortazo a este último para que se fuera ,contesto'que si lo pone el atestado seria... no se acuerda... hace cinco años'.

Contestando por su parte a la misma pregunta el funcionario policial NUM001 'que cree que si, que ella manifestó que le llego a agredir'.

Relatos pues, de referencia, confusos y dubitativos, sobre una supuestas manifestaciones autoinculpatorias de la acusada, no mantenidas por ésta en ninguna fase del procedimiento.

Por otra parte, el parte facultativo emitido el día de los hechos, no apreciaba lesión alguna en la mandíbula, ni en ninguna parte la cara que permitan sustentar el golpe que en dicha zona se atribuye haber proferido la acusada a su ex-pareja, señalando únicamente, contusión en codo izquierdo, contusion lumbar izquierda, que sin perjuicio de que no objetiviza lesiones, no se corresponden con la acción que en la sentencia se atribuye a la acusada 'golpe en la mandíbula.'.

Los antecedentes señalados reflejan la ausencia de una prueba de cargo suficiente que permita sostener el fallo condenatorio emitido.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el acusado Domingo .

Se estima recurso de apelación interpuesto por la acusada Vanesa absolviendo a esta última del delito de maltrato en el ámbito familiar que se le atribuía con declaración de las costas de este ilícito de oficio.

OCTAVO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Domingo .

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vanesa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles con fecha catorce de noviembre de dos mil doce en el Juicio Oral 227/2010, absolviendo a la referida acusada del delito de maltrato en el ámbito familiar que se le atribuía con declaración de las costas de oficio de dicho ilícito.

Se declaran de oficio las costas de ésta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.