Sentencia Penal Nº 577/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 46/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación nº 46/2015

SENTENCIA NÚMERO Nº577/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMAN

En la Ciudad de Almería, a quince de diciembre de 2015.

La Sección tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 46/2015, el procedimiento abreviado 365/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por un delito de homicidio imprudente contra Celestino , representado por el Procurador D. Juan García Torres y defendido por el letrado D. Miguel Angel Torres Martinez; y como responsable civil directa contra Zurich España, representada por el Procurador D. José Aguirre Joya y asistida por el Letrado D. Miguel Angel Avilés Pérez; y como responsable civil subsidiaria contra Empresa Publica De Hospital De Poniente, representada por la Procuradora Dª. Ana Maria Moreno Otto y asistida por el Letrado D. Manuel Moreno Ruiz; actuando como Acusación Particular D. Ernesto y D. Felix , representado por la Procuradora Dª Encarnacion Lopez Fernandez y asistidos por la Letrada Dª. Ana Maria Hernandez Bosquet; siendo parte el Ministerio Fiscal y teniendo en consideración los siguientes, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Srª. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha diecinueve de junio de dos mil catorce , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente:

'Se declara probado que Dª Ángeles , nacida el día NUM000 de 1965, sobre las 17:45 horas del día 19 de agosto de 2007 acudió al servicio de urgencias del Hospital de Poniente en El Ejido, aquejada de fiebre y diarrea, siendo atendida por el doctor Lázaro , que tras explorarla y solicitarle una analítica, al referir encontrarse embarazada de cuatro meses, la derivó al servicio de urgencias de ginecología, en donde fue atendida por el acusado, Don Celestino , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien le realizó una ecografía comprobando la presencia de movimientos fetales y frecuencia cardiaca fetal, descartando que el malestar de la paciente se debiese a causa obstrética y derivándola a urgencias para la evaluación de un cuadro gastrointestinal, siendo dada de alta pasadas las 23:00 horas por el doctor Oscar , pese a que el informe de la analítica que se le realizó, y que estaba finalizado a las 21:08 horas, presentaba alteraciones.

Sobre las 11:52 horas del día 21 de agosto de 2007 doña Ángeles acudió nuevamente al servicio de urgencias del hospital refiriendo dolor hipogástrico de cuarenta y ocho horas de evolución, no irradiado, asociado a metorragia menor que regla, siendo derivada a ginecología por el doctor Lázaro quien valoró el estado de la paciente con prioridad 2.

A su ingreso en ginecología, a las 12:30, la paciente fue atendida por la doctora Gloria , medico residente y por la enfermera Lourdes . Se presentaba afebril y con tensión arterial de 90/60. Practicada exploración ginecológica se comprobó la inexistencia de latido fetal, que presentaba el cuello del útero borrado, dilatación de dos centímetros y bolsa prominente, siendo diagnosticada de aborto en curso, disponiéndose su ingreso para legrado tras expulsión del feto y prescribiéndosele dieta absoluta, a contar desde su última ingesta de alimento a las 10 horas de esa mañana y solicitándose analítica para preoperatorio.

A las 13.00 horas se produjo la expulsión del feto y el alumbramiento manual de la placenta, comprobándose ecográficamente la presencia de escasos restos en el útero, permaneciendo la paciente a la espera de las horas de ayuno de necesario y a la obtención de los resultados de la analítica para la práctica del legrado.

A las 13:39 horas, ante el resultado de los datos de coagulación de la paciente, por el servicio de hematología se contacta con ginecología, solicitándose nuevas pruebas para completar el diagnóstico. Hasta este momento se había mantenido el estado de la paciente a su ingreso, comenzando a producirse un empeoramiento paulatino.

Finalizado el servicio por la doctora Gloria , el acusado se hizo cargo de la paciente quien a las 15:00 horas, presentando una tensión arterial de 80/40 indicó que le tomasen una segunda vía para administrarle expansores de plasma, Ringer lactato y glucosa.

A las 14:18 horas desde el área de cirugía se hace consulta a la GIPI (sistema informático del laboratorio que permite ver los informes), si bien, a esa hora sigue en procesamiento el Dimero D, técnica de inmunoensayo de lento procesamiento.

El informe definitivo, que incluye informe de Dímero D muy alterado, se obtiene definitivamente a las 15:09 horas, recibiéndose a las 15:20 horas solicitud de plaquetas y sangre para intervención de la paciente.

A las 15:30 horas se traslada la pacientes a quirófano y se contacta con el anestesista permaneciéndose a la espera de que se mantenga estable para proceder a su intervención.

Pasadas las 15:40 horas se reciben los hemoderivados en quirófano y se inicia su administración y, a continuación, la práctica del legrado que finaliza a las 16:30 horas, abandonándolo el ginecólogo el quirófano si bien, persistiendo la inestabilidad hemodinámica de la paciente, se mantiene en quirófano con goteo de oxitocina para provocar que el útero se retraiga.

A las 17:30 el acusado vuelve a revisar el útero encontrándolo retraído, aunque persistiendo el sangrado, por lo que practica ecografía, apreciando una discreta cantidad de líquido alrededor del útero, por lo que interesa ecografía abdominal en la que se visualiza importante edema de pared de vesícula biliar con líquido subhepático y periesplénico y en Douglas, siendo trasladada a la UCI a las 18:30 horas, en donde ingresa en situación de shock séptico con evolución precoz hacia cuadro de disfunción multiorgánica con afectación de cuatro órganos.

Desde su ingreso en la UCI y hasta el día 29 de agosto de 2007 la paciente se mantiene estable llegando a experimentar una progresiva y leve mejoría dentro de su gravedad, sin embargo, ante un nuevo pico febril el 29 de agosto se practica interconsulta al servicio de ginecología y se decidió interrumpir la medicación que influía en la coagulación de la paciente para someterla a una nueva intervención quirúrgica a fin de extraerle el útero y descartar así la persistencia de un foco de infección responsable de la no mejoría de la paciente.

La cirugía se practicó el día 30 de agosto de 2007 siendo derivada nuevamente a la UCI dicho día.

Los estudios anatomatológicos practicados con posterioridad a las intervenciones quirúrgicas realizadas a la paciente los días 21 y 30 de agosto de 2007 revelaron:

- que el día 19 de agosto de 2007 doña Ángeles presentaba un cuadro de corioamnionitis aguda que evolucionó hasta originar un aborto séptico que provocó un shock séptico que evolucionó a un fracaso multiorgánico.

- que el útero presentaba endometriris postlegrado, no presentando el miometrio alteraciones histopatológicas significativas.

Tras su ingreso en UCI el 30 de agosto de 2007 la situación clínica adversa de doña Ángeles siguió evolucionando con sindróme de distress respiratorio del adulto refractario, shock séptico y disfunción multiorgánica hasta su desenlace mortal a las 06:35 horas del día 2 de octubre de 2007.

En el momento de su fallecimiento doña Ángeles contaba con 42 años de edad, estaba unida sentimentalmente a D. Ernesto y tenían en común cuatro hijos menores de edad.

No ha resultado acreditado que la actuación profesional del acusado fuese determinante del fallecimiento de Dª Ángeles .'

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a Celestino del DELITO DE HOMICIDIO IMPRUDENTE por el que venía acusado, dejando SIN EFECTO las medidas cautelares que se hubieren adoptado respecto del mismo en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas ocasionadas.'

CUARTO.-Por la Procuradora Dª Encarnación López Fernández, en nombre y representación de D. Ernesto y D. Felix , se formularon en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamento la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se adhirió al mismo y a las defensas, que lo impugnaron solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de primera instancia, respecto del delito de homicidio imprudente, se alza la acusación particular pidiendo un fallo de condena para el acusado, en los términos solicitados ante el Juzgado 'a quo', sosteniendo en síntesis que ha existido suficiente prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia de dicho acusado, habiéndose producido, en definitiva, una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia.

Se inicia el recurso aludiendo a un pretendido error en la valoración de las pruebas periciales practicadas, pues entiende que la sentencia se ha dictado sin llegar a entender correctamente la materia sobre la que se trata el presente caso. Como primer motivo de impugnación, analiza la actuación del acusado el día 19 de agosto de 2007, y resalta que no se tomaron en cuenta en la sentencia dos datos objetivos de suma importancia sobre las analíticas de orina y sangre, que constan en el folio tres de las actuaciones, cual es la hoja de urgencia. Analiza ambas analíticas así como las declaraciones del acusado y el informe pericial de los catedráticos de la Universidad de Granada para concluir que el acusado no atendió a lex artis, pues dichos análisis debieron darle alerta y haber dejado en observación a la paciente para hacerle mas pruebas. En segundo lugar impugna la declaración de la testigo María Purificación , considerando que no debía ser considerada testigo sino perito, y por ello no debe tenerse como valorada o valorable su declaración. El tercer motivo de impugnación se justifica por la conducta del acusado el día 21 de septiembre de 2007, y tras analizar lo acontecido aquel día, señala que la sentencia incurrió en un error, pues afirma que el perito Abelardo mantuvo que la practica de la histerectomía en vez del legrado se sabe que es mejor a posteriori, cuando dicho perito no realzo dicha afirmación, y analiza la pericial en cuestion, concluyendo que el legrado verificado empeoró la situación y aceleró los mecanismos bioquímicos que inexorablemente acentuaron el proceso séptico y provocaron el desenlace falta. Considera que debió realizarse una histerectomía y las posibioidades de la paciente por sobrevivir hubieran aumentado considerablemente. Por ello, entiende que hubo una mala praxis del acusado, que debió ver el resultado de la analítica y dejar al apaciente en observación el día 19 a la paciente, y no debió realizar un legrado sino una histerectomía para extirpar el foco séptico en vez de removerlo y extenderlo con un legrado. Del mismo modo entiende elr ecurrente que la sentencia afirma que estando la paciente en al UCI llegó a experimentar una progresiva y leve mejoría, cosa que sin embargo, y según la parte se contradice con los informes de la UCI. Considera que la Maistrada se equivoca al afirmar que el aborto provocó la expulsión del foco séptico que era el feto y la placenta, analiza de forma somera el informe del medico forense, y de los peritos Eulogio , y Ángela , para reafirmar sus aseveraciones. Del mismo modo analiza las testificales de las enfermeras Lourdes y la matrona Guillerma , así como la del doctor Roberto y del doctor Severino para obtener sus conclusiones, y aseverar que la mala praxis del acusado y su actuar imprudente condujo a la muerte de la pacientes. Considera que el acusado no estuvo con la paciente y que fue la MIR quien le recibió y diagnostico, y el acusado no había estudiado le historial del paciente. Por todo ello, interesa la condena del acusado.

SEGUNDO.- Pues bien, examinada la prueba practicada en el plenario, esencialmente testifical, pericial y documental, en la que la Juez 'a quo' se ha basado para el dictado de ese pronunciamiento absolutorio, apoyándose en la valoración objetiva, imparcial y detallada de toda la prueba practicada, tal y como se refleja en el fundamento de derecho tercero, no encuentra esta Sala motivos que justifiquen la modificación de la objetiva interpretación de la prueba realizada por la Magistrada de Instancia por la interesada de la parte recurrente. Pero es mas, en base a dicha valoración, el Tribunal de apelación no puede sino mantener en esta alzada dicho pronunciamiento, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional existente al respecto.

Efectivamente, al ser la sentencia de la instancia absolutoria y articularse el recurso contra la misma en base al error en la valoración de la prueba, con independencia de que existan cuestiones o no que avalen los motivos alegados, para llegar al juicio de culpabilidad en este supuesto sería necesario valorar las declaraciones realizadas en primera instancia tanto por el acusado como por los testigos y peritos, lo que está vedado en esta alzada, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que a partir de la importante Sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre , viene sosteniendo que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que solo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Este criterio ha sido corroborado en posteriores resoluciones ( ss. 170/02 de 30 de septiembre , 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre , 230/02 de 9 de diciembre , 41/03 de 27 de febrero , 68/03 de 9 de abril y 118/03 de 16 de junio , o la más reciente de 14/2/05 ).

En virtud del referido criterio constitucional es evidente que el Tribunal de apelación 'no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas'. Y no puede olvidarse la naturaleza vinculante de dicha doctrina para los Órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

TERCERO.- En nuestro sistema jurídico no está contemplada la celebración de vista pública en la segunda instancia para repetir las pruebas practicadas y hacer una nueva valoración de las mismas. De manera que por la doctrina expuesta, ha de entenderse que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, salvo cuando el razonamiento probatorio del juzgador 'a quo' vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario, o la revocación obedezca exclusivamente a cuestiones jurídicas.

En el caso sometido a nuestra consideración el fallo absolutorio está basado en las pruebas practicadas en el plenario ante la inmediación de la Magiterada de Instancia, por lo relatado pro los testigos y peritos que depusieron en la vista. En estas circunstancias, la doctrina jurisprudencial expuesta impide plantearse la posibilidad de un pronunciamiento estimatorio del recurso.

Es cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por todos los intervinientes, tanto el acusado, como los peritos y testigos, lo que, sin duda, supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta escrita del juicio extendida por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez 'a quo', pues posibilita al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en la realización de las pruebas, formulando preguntas o solicitando aclaraciones que puedan ser esenciales para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

CUARTO.- No procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que 'no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos '.

Partiendo de lo anterior, es evidente que no procede ahora hacer una comparación de las dos versiones del resultado de la prueba practicada, esto es la reflejada en sentencia y la pretendida por el recurrente, para optar por una u otra, sino que debe analizarse si como asevera el recurrente se ha producido algún error en el iter lógico seguido por la Magistrada al dictar la sentencia, o si en la misma se ha cometido algún error.

Señalaba el recurrente diversos motivos que justificarían la consideración del error valorativo seguido por la Magistrada de Instancia, sin embargo, no se comparte dicha postura por esta sala.

De este modo, y sobre lo ocurrido el día 19 de agosto de 2007, entiende el recurrente que no se valoraron datos importantes en la sentencia referentes a la analíticas practicadas. Si embargo, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, se analizan dichas analíticas, en su conjunto, lo que determina que se hayan tenido en cuenta los dos datos reflejados por el recurrente, siendo clara mientras de ello, que en la sentencia se refleja y se admite que dichas analíticas 'evidenciaban anomalías'. No obstante lo anterior analiza la prueba para concluir en modo diferenciado al señalado por el recurrente. Efectivamente, si bien admite la sentencia que tanto la médico forense, los peritos de la Acusación Particular D. Abelardo y D. Eulogio y la perito de la Defensa Dª Ángela coincidieron en poner de manifiesto que la analítica que presentaba la señora Ángeles el día 19 de agosto de 2007 evidenciaba alteraciones, analiza los motivos por los que concluye que el actuar del acusado fue correcto, basándose en tres pruebas practicadas en el acto del vista. Así en primer lugar las afirmaciones de la doctora Ángela , que en la vista pudo ver la analítica del día en cuestión, y sostuvo que ésta no era tan alarmante como para disponer su ingreso; en segundo lugar el informe del doctor Abelardo , que resaltaba la ineficacia del análisis de sangre a la hora de diagnosticar la corioamnionitis; y finalmente por lo expresado por la medico forense. Por ello, ningún error puede aseverarse existe en dicho punto en la sentencia, aunque las conclusiones de la misma no sean los mismos que los de la defensa.

El segundo motivo de impugnación, se justifica por la declaración de la testigo María Purificación , al entender el recurrente que siendo citada como testigo, prestó declaración como perito, y por ello dicha declaración no debía ser valorada. Dicha pretensión tampoco puede ser admitida. Baste señalar que como acertadamente indica la representación de la entidad Zurich a contestar el recurso, se trata de una medico que trabajaba en el Hospital y atendió ala paciente. Durante su declaración, al minuto 45:50 (cd 6) reconoce que intervino en la atención a la paciente desde el día 29 de agosto, con conocimiento de su evolución, y por eso su admisión como testigo era correcta. Pero es mas, caso de considerar la parte improcedente alguna pregunta, pudo y debió en su caso en el acto de la vista hacer constar su protestad a la misma, en el ámbito de la defensa de sus intereses, la dejación de tal actuar, determina irremediablemente que no pueda ampararse la pretendida nulidad de dicha declaración. No debe olvidarse que la Magistrada en el ejercicio de su prudente arbitrio, debe valorar todas las prueba que se practiquen en su presencia, y que permitan esclarecer lo ocurrido. Por ello, y en lo relativo a la declaración prestada por María Purificación , ningún motivo justifica sea excluida, ni puede afirmarse que la valoración sobre sus respuestas verificada por la Magistrada sea errónea o inadecuada.

Por ultimo, en el recurso se realiza un análisis de la restante prueba para concluir en modo diferenciado a lo expresado por la Magistrada sin que razón o motivo se ponga de manifiesto en el recurso que permita amparar su posición. La sentencia valorar detalladamente la prueba practicada en concreto los informes del doctor Gaspar , del perito D. Abelardo , de perito Doña Ángela , y las manifestaciones de la doctora María Purificación , y tras lo cual, llega a conclusiones lógicas y coherentes, que quedan reflejadas correctamente en la sentencia. Se indicaba en el referido recurso que el doctor Abelardo mantuvo que la practica de la histerectomía en vez del legrado se sabe en el mismo momento y no a posteriori, como se refleja en la sentencia, sin embargo, en la grabación se comprueba que al minuto 11:50 (CD 3), dicho perito afirma que se sabia a posteriori que es mejor, aunque en ese momento se sabe que la histerectomía sería mejor actuar y da mejor resultado, se sabía la gravedad pero el doctor debe tomar una decisión y dentro de las opciones escogió una. Si bien es cierto que la histerectomía tenia mejor resultado, la elección del legrado no era erróneo.

En conclusión, habiendo valorado de forma correcta la Magistrada de Instancia la prueba practicada, y no teniendo el Tribunal, como decimos, nuevos elementos de juicio que permitan estimar equivocada esa valoración probatoria, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y, por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha diecinueve de junio de dos mil catorce por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en el procedimiento abreviado 365/2013 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.