Sentencia Penal Nº 577/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1224/2016 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37050100

N.I.G.: 28.092.00.1-2016/0000439

251658240

Apelación Juicio sobre delitos leves 1224/2016 ADL

Origen: Juzgado de Instrucción nº 01 de DIRECCION002

Juicio sobre delitos leves 31/2016

Apelante: D. /Dña. Esteban

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

SENTENCIA Nº 577/16

En Madrid a 19 de septiembre de dos mil dieciséis.

El. Sr. Magistrado de la Audiencia Provincial D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ, actuando como Tribunal Unipersonal conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2, párrafo 2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto en segunda instancia la presente apelación contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION002 , con fecha 19 de febrero de 2016, en el Juicio de Delitos Leves seguido ante dicho Juzgado bajo el número 31/2016, habiéndose presentado recurso de apelación por D. Esteban .

Antecedentes

PRIMERO.-En la sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que:

·'El día 8 de enero de 2016 Esteban acudió al colegio DIRECCION000 sito en DIRECCION001 a recoger a la hija que tuvo en común con Teodora ; una vez en el colegio se encontró con ésta y con su actual pareja, Aurelio , iniciándose una discusión relacionada con la menor entre Esteban y Teodora sin que Aurelio tuviera intervención alguna.

No ha quedado acreditado que Aurelio le dijera a Esteban 'si hay que pegarle dos ostias se las pegamos a tu exmarido y a tus dos hijos'.

Y el FALLO es del tenor siguiente: 'Absuelvo a Aurelio del delito leve de AMENAZAS que le venía siendo atribuido, declarando de oficio las costas procesales'.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a esta Sección Vigesimotercera se formó el correspondiente Rollo de Sala con el número 1224/2016..

PRIMERO.-Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el denunciante se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción en la que se absuelve al denunciado del delito leve de amenazas que se le venía imputando, haciendo mención al intento de presentar por escrito las manifestaciones de los menores amenazados, intento de práctica de la prueba que fue denegado finalmente por la Juzgadora de instancia. Igualmente se hace mención en el referido recurso a la declaración de una testigo, afirmándose que es una tetsigo falsa e interesada, añadiendo que basando podían haberse traído a juicio las grabaciones de las cámaras de seguridad del Colegio donde ocurrieron los hechos, y ofreciendo el recurso la versión del recurrente acerca de tales hechos.

Pues bien, a pesar de estos argumentos, entiende esta Sala que el recurso debe ser rechazado. Nos encontramos ante una sentencia de carácter absolutorio dictada por parte del Juzgado de Instrucción, debiendo aplicarse la doctrina que al respecto ha establecido tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Y así, dicho criterio se deduce de numerosas resoluciones, entre las que cabe señalar, la STS de 3-3-2012 cuando afirma que'...Ello nos conduce a un problema de marcada actualidad en el marco del recurso de casación en el proceso penal, que lo constituye la revisión de los juicios de inferencia, máxime desde la Sentencia del TEDH, en el asunto Lacadena Calero c. España, de fecha 22 de noviembre de 2011 , por la que se condena a España, relativa a la potencial revisibilidad de tales juicios de inferencia en un recurso de casación. La cuestión arranca ya en la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, a partir de la conocida Sentencia 167/2002 , consideraciones que se han visto reafirmadas y reforzadas en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal (en los casos analizados, de apelación), sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada, o bien agrava la condena. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Lo propio ha de ocurrir en el recurso de casación, en donde no se permite práctica alguna de prueba en tal sentido.

El Tribunal Supremo, en STS 1217/2011, de 11 de noviembre , insiste en tal imposibilidad, en el sentido que se veda la contingencia de que el órgano de revisión condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado, como es nuestro caso. Y en la STS 1223/2011, de 18 de noviembre , se exponen las graves dificultades que se presentan en tales supuestos, a tenor de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos, para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de la sentencia de instancia, al haber resultado ésta absolutoria y haber tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. Lo propio ha de ocurrir para agravar la condena de instancia, y tal doctrina ha sido trasladada al recurso de casación, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre y 1106/2011, de 20 de octubre ..'.

También la doctrina científica se ha pronunciado sobre este tema al abordándolo desde el punto de vista de las Audiencias Provinciales cuando han de resolver los recursos de apelación interpuestos en las instancias inferiores. Y así, dicha doctrina tiene declarado que '...El tema en sede de recurso de apelación ha sido tratado y suficientemente aclarado por el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, desde la famosa STC 167/2002 , criterio que se ha visto reafirmado y reforzado en otras muchas posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , y más recientemente 45/2011 y 46/2011 , entre otras muchas). En estas resoluciones el Tribunal considera que se vulnera elderecho fundamental a un proceso con todas las garantíascuando el Juzgado o Tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuadas por el Juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los Jueces de Apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en relación alderecho de defensa, en los últimos tiempos ha dictadodos sentenciasen las que impone, en los casos en los que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre los quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. La primera es la STC 184/2009 de 7 de octubre , en un caso de delito de impago de pensiones, en el que el Juzgado de lo penal absuelve al acusado porque no se acreditó que conociera la sentencia en la que se le imponía el pago de la pensión, mientras que la Audiencia lo condena porque entiende que sí la conocía, el Tribunal Constitucional acoge el amparo y anula sentencia por cuanto que a pesar de no modificarse los hechos probados, sí se altera la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia, entendiendo que debía haberse escuchado al acusado en la segunda instancia antes de dictarse la sentencia condenatoria con el fin de tutelar el derecho de defensa, y a pesar de que no había solicitado ser oído. La segunda STC es mucho más reciente, STC 142/2011, de 26 de septiembre . Se trata de la condena de tres acusados por un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. En esta sentencia el Tribunal Constitucional declara que no se había infringido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el TC consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos. Es importante subrayar que en esta sentencia del Tribunal Constitucional, se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación para eludir impuestos, señalando el TC que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica, en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que se consideraron simulados.

Como aclaración a la doctrina constitucional anterior, han de citarse también las SSTC 45/2011 y 154/2011 que han supuesto una cierta modulación respecto a la más rigorista STC 184/2009 . Tales sentencias establecen la siguiente doctrina: La primera de ellas ( STC 45/2011 ) establece que '...la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestión es de hecho que afectan a su declaración de inocencia o de culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia, pueda exponer ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído...'. La segunda de las sentencias, STC 154/2011 , señala que '...siendo un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de un audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas...', de donde se extrae la conclusión de que no es necesaria dicha audiencia pública cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior...'

SEGUNDO.- Por último, las recientes sentencias del Tribunal Supremo también corrobora la tesis expuesta anteriormente. Y así, en la STS 1217/2011 de 11 de noviembre ,se insiste en que se veda la contingencia de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que se agrave su situación si fue condenado, si para ello se establecen un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial sentenciador, esto es, el examen directo y por sí mismos de las partes, de los testigos, de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. La referida sentencia recuerda que el Tribunal Supremo ha reiterado que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso sin que sea necesaria la reproducción del debate oral, por lo que la condena del Tribunal superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de vista pública, no infringiría aquél derecho. De modo que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o de culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es expresión de su derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído. Por su parte, STS 1223/2011, de 18 de noviembre pone de relieve las graves dificultades que se presentan en este caso, a tenor de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de la sentencia de instancia, al haber resultado ésta absolutoria y haber tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. En efecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre ; 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , y 1215/2011, de 15 de noviembre ,se ha considerado que no procede ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiera entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello. Por último, se sigue también este criterio en la reciente STS de 19 de julio de 2012 , que en un supuesto de alzamiento de bienes por el que absuelve la Audiencia Provincial, el Tribunal Supremo, a pesar de considerar que concurren los elementos necesarios para la existencia de dicha infracción penal, se ve en la imposibilidad de revocar la sentencia y condenar por este delito a la vista de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las graves distorsiones que dicha jurisprudencia genera en el régimen jurídico de recursos en el proceso penal español. Y más aún, podemos citar en el mismo sentido, e incluso yendo más lejos, es decir, cuando la valoración se realiza sobre pruebas de carácter no persona, es decir, documental o pericial, es preciso también aplica la doctrina jurisprudencial anteriormente señalada. Y así, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sus recientes STS de 2 de abril de 2014 (ROJ: STS 1817/2014 ) y 4 de junio de 2014 (ROJ: STS 2487/2014 ),señalando (concretamente en la última de las citadas) que 'En nuestra reciente Sentencia TS nº 278/2014 de 2 de abril se recuerda el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías cuando se revisa en vía de recurso lo relativo al examen del resultado probatorio efectuado por las sentencias de instancia. Se recuerda la doctrina de las SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, ap. 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, ap. 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso Valbuena Redondo contra España , ap. 29; 6 julio 2004 , Dondarini contra San Marino, ap. 27 ; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap . 32), lo que en alguna ocasión ya ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados ( STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España , con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996 ; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988 ; Igual Coll , de 10 marzo 2009 ; Marcos Barrios , de 21 septiembre 2010 y García Hernández, de 16 noviembre 2010 ). Y las del TC 30/2010 , 154/2011 y la 167/2002 , entre otras.Y también se desconocen las exigencias del derecho de defensa si se lleva a cabo cualquier modificación de hechos probados en perjuicio del penado, sin oír a éste directamente, aun cuando sea sobre la base de pruebas no personales, como la documental o la pericial documentada, o cuando se hayan modificado las conclusiones alcanzadas a través de razonamientos inferenciales, sin alterar las bases fácticas atendidas para construirlos...'.

Pues bien esta abundantísima doctrina jurisprudencial elaborada por nuestros Tribunales, a partir fundamentalmente de la doctrina del tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ha visto reflejada y recogida en la redacción del artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras su reforma operada por Ley de 6 de octubre de 2015, cuya estrada en vigor fue el 6 de diciembre de ese mismo año, precepto en el que claramente se establece que la sentencia de apelación no podrá condenar el encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de la prueba en los términos previstos en párrafo tercero del artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tal artículo 792 del citado texto legal solamente prevé la posibilidad de anular la sentencia, debiendo retrotraer las actuaciones al momento en el que se produjo la falta (apartado tercero) y deberá indicarse a qué extremos afecta la nulidad y qué órgano judicial ha de dictar la nueva sentencia.

En este caso no nos encontramos ante ningún supuesto que pudiera dar lugar a la nulidad de la sentencia, sino ante lo que el recurrente basa en un error en la apreciación de las pruebas a la hora de dictar la sentencia de carácter absolutorio, por lo que es plenamente aplicable el precepto procesal antes mencionado, que impide por lo tanto la revocación de dicha sentencia dictada en la primera instancia, y de ahí que proceda su entera confirmación. Y así, de la fundamentación jurídica de la misma se desprende claramente que la conclusión absolutoria a la que se llega es tras el examen y valoración de las declaraciones del propio denunciante (ahora recurrente), del denunciado, que niega los hechos, y por último, las manifestaciones de una testigo presencial, ex pareja del denunciante y actual pareja del denunciado, pruebas todas ellas, como hemos dicho de carácter personal, sin que la sentencia se haya impugnado por otras cuestiones como de calificación jurídica de los hechos, o quebrantamiento de forma que pudiera dar lugar a la nulidad de la misma. Procede, como hemos dicho, su entera confirmación.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por Esteban , debiendo confirmar la sentencia de fecha 19 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Alcalá de DIRECCION002 y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de su firmeza.

Así por esta resolución la pronuncio, mando y firmo el Ilmo. Sr. Magistrado que la encabeza.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ____________________. Doy fe.