Sentencia Penal Nº 577/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 4/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésima Segunda
Procedimiento Abreviado núm. 4/2018-A
Referencia de procedencia:
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 31 DE BARCELONA.
Diligencias Previas núm. 704/2017-A.
SENTENCIA Nº 577/18
Magistrados/as:
Joan Francesc Uría Martínez
Juli Solaz Ponsirenas
José Antonio García Mallor
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa
Procedimiento abreviado núm. 4/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, seguida
por delitos de robo con violencia e intimidación con uso de armas en casa habitada contra Luis Pedro , mayor
de edad, con DNI NUM000 nacido en Perú, contra Juan Ramón , mayor de edad con DNI NUM001 , nacido
en Mollet del Vallès (Barcelona), y contra Ángel Daniel , mayor de edad, con pasaporte NUM002 , nacido
en Honduras.
Han sido partes el acusado Luis Pedro , representado por JAUME GUILLEM RODRIGUEZ y defendido
por CARLOS BARANGUÁ MARTÍN; el acusado Juan Ramón , representado por ANA DE OROVIO JORCANO
y defendido por SERGIO IVÁN CASTILLO ALONSO; el acusado Ángel Daniel representado por SUSANA
PUIG ECHEVERRIA y defendido por ESTER GARCÍA LÓPEZ; la acusación particular de Bernabe ,
representado por GEMMA MESTRES PUYOL y defendido por CLARA MICOLAU BEL; y el Ministerio Fiscal.
De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Juli Solaz Ponsirenas.
Barcelona, veintiocho de junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 704/2017-A por la comisión de los delitos robo con violencia e intimidación con uso de armas en casa habitada y por un delito de lesiones dolosas contra Ángel Daniel , Luis Pedro e Juan Ramón , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, modifica sus conclusiones provisionales en relación únicamente a la responsabilidad civil de los acusados, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 y 242. 1, 2 y 3 del Código Penal y un delito de lesiones del artículo 150 del mismo texto legal, considerando autores de los mismos a los tres acusados, Ángel Daniel , Luis Pedro e Juan Ramón , concurriendo en los tres acusados las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y disfraz y en el acusado Juan Ramón la agravante de reincidencia en relación con el delito de robo con violencia, solicitando para los mismos las siguientes penas: por el delito de robo, a Ángel Daniel y a Luis Pedro la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, únicamente para Luis Pedro ; y al acusado Juan Ramón , la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de lesiones, reclama la imposición a los tres acusados de la pena de cinco años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 48.2 y 3 y 57.1 del Código penal, solicita que los acusados no se puedan aproximar a mil metros de las víctimas, Bernabe y Gracia a sus domicilios, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentren, ni comunicarse con ellos por cualquier medio por un plazo superior en un año a la pena de prisión finalmente impuesta y, también, que sean condenados al pago de las costas de este procedimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del código Penal y que indemnicen, conjunta y solidariamente, en la cantidad de 280 euros a Rosa por los desperfectos causados en la cerradura de su vivienda. Por su parte, la representación letrada de Bernabe , en calidad de acusación particular, modificó sus conclusiones provisionales adhiriéndose a las peticiones formuladas por el Ministerio Fiscal y solicitando que se incluyan en la condena en costas las de dicha acusación particular.



TERCERO.- Por su parte las defensas de los tres acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de sus patrocinados y, en el caso de Ángel Daniel , con carácter subsidiario, reclamó que se le aplique al mismo la eximente del artículo 20.1 del Código Penal.

Tras los correspondientes informes, y audiencia a los tres acusados, se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Sobre las 18 horas del día 4 de mayo de 2017, Ángel Daniel , mayor edad, sin antecedentes penales, con pasaporte de Honduras número NUM002 , en situación de residencia legal en España, y otros dos individuos no identificados, puestos de común acuerdo en la acción de apoderarse del dinero y otros objetos que hubiera en la vivienda de Bernabe , empleando para ello, una pistola, cuyo estado de funcionamiento no consta, un cuchillo de grandes dimensiones y un cúter que al efecto portaban los individuos no identificados, y, aceptando los resultados lesivos que con dichas armas pudieran causarse durante la acción depredadora que pretendían llevar a cabo; se dirigieron los tres al domicilio sito en el PASSEIG000 número NUM003 , NUM004 de Barcelona, en el que en aquellos momentos se encontraban el morador de dicha vivienda, Bernabe , su pareja en aquellos momentos, Gracia ; la madre de Bernabe , Rosa y un hijo menor de edad de la citada Gracia .

El reseñado Ángel Daniel accedió a la referida vivienda con el consentimiento de Bernabe pues ambos se conocían con anterioridad a estos hechos, mientras los otros dos individuos permanecían en el rellano del inmueble, llevando ambos el rostro cubierto con una prenda de ropa para no ser identificados.

Una vez en el interior del domicilio Ángel Daniel recibió una llamada telefónica a la cual respondió diciendo que 'Sí que estaba', refiriéndose al citado Bernabe y, momentos después, Bernabe y Ángel Daniel decidieron salir a la calle y, cuando abrieron la puerta del domicilio, los dos individuos antes citados aprovecharon para entrar por la fuerza en el mismo, tratando de impedir tal acción Bernabe sujetando la puerta, produciéndose un forcejeo en el transcurso del cual uno de los individuos son identificados, con ánimo de atentar contra la integridad física de Bernabe y, así poder acceder a la vivienda, le produjo un corte profundo en la cara con un cúter que portaba, consiguiendo finalmente con esta acción acceder al interior del inmueble. Durante estos momentos de confusión, Rosa aprovechó para coger al menor hijo de Gracia y refugiarse con él en una de las habitaciones del inmueble.

Una vez en el interior del domicilio y mediante la exhibición de las armas que portaban, manifestaron que se trataba de un atraco y conminaron a Bernabe a que les entregara todo el dinero, negando Bernabe la existencia de ningún dinero, acompañando uno de los individuos al citado Bernabe a la cocina para que buscara el dinero y quedándose el otro individuo no identificado en el salón intimidando a Gracia , mientras Ángel Daniel permanecía quieto, apoyado junto a la pared, cercana a la entrada del domicilio, esperando el resultado de la acción que había concertado con los otros dos sujetos que participaban en dicha actividad delictiva. Finalmente, mediante la exhibición de las armas que portaban, los tres acusados pudieron llevarse la cartera de Bernabe , que contenía documentación personal y una cantidad indeterminada de dinero en efectivo; un cachorro de perro de raza American Bully, que estaba en la vivienda; un monedero perteneciente a Gracia que contenía dinero en efectivo y un juego de llaves; y una riñonera, también de la referida Gracia , en cuyo interior había un kit de maquillaje, una tarjeta de transporte T-10, una cadena de plata con una cruz y una medalla. Acto seguido, Ángel Daniel abandonó el referido domicilio en compañía de los otros dos individuos y llevándose los objetos anteriormente reseñados que no han sido recuperados.

Como consecuencia de estos hechos Bernabe sufrió una herida incisa de 13 centímetros de longitud en la hemicara izquierda, lineal, de trazo regular, de profundidad variable en toda su extensión, que precisó para su sanación del correspondiente tratamiento quirúrgico con sutura, sanado en un período de 36 días, de los cuales 21 fueron impeditivos para la realización de sus actividades habituales, quedándole como secuela una cicatriz de once centímetros lineal en hemicara izquierda cuyo trazo va desde debajo de la nariz hasta el lado del pabellón auricular izquierdo, un poco hipertrófica bajo la nariz y muy visible lo que implica un perjuicio estético notable y una alteración acentuada de la fisonomía del rostro del referido lesionado.

Bernabe y Gracia no reclaman ningún tipo de indemnización por estos hechos.

Ángel Daniel permanece en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza desde el día 7 de junio de 2017, habiendo sido detenido por la policía el día 6 de junio del mismo año.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de los delitos de robo con violencia e intimidación, en casa habitada y con uso de armas, tipificado en los artículos 237 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal; y un delito de lesiones dolosas, causando deformidad en la víctima, previsto en el artículo 150 del mismo texto legal; por cuanto, la comisión de tales delitos y su calificación jurídica no ha sido objeto de debate en el acto del plenario, ni tales extremos han sido discutidos por ninguna de las defensas, ya que, las mismas únicamente han cuestionado la participación de sus respectivos patrocinados en la realización de tales hechos pero no la realidad y alcance de los mismos. En tal sentido, las declaraciones de las víctimas y la documentación médica y la pericial forense practicada son prueba más que suficiente para poder afirmar que el día de autos unos individuos irrumpieron en el domicilio de Bernabe , en el que en esos momentos también se hallaban circunstancialmente, su madre Rosa y la pareja de Bernabe en aquellos momentos, Gracia , con su hijo pequeño; y dichos individuos se apoderaron de varios objetos amenazando a los presentes con un arma de fuego y con armas blancas y, al inicio de tal irrupción uno de esos individuos, con un cúter agredió al citado Bernabe en la cara causándole las heridas descritas, en el relato de hechos probados de esta resolución y provocándole una cicatriz en la cara que objetivamente, por sus dimensiones, visibilidad, ubicación y características puede ser calificada de deformante para el aspecto físico del citado Bernabe .

Tales extremos, como hemos dicho anteriormente, no han sido discutidos por las defensas por lo que se hace innecesario ahondar en la calificación jurídica de los hechos objeto de imputación. Por consiguiente, aceptada la calificación jurídica de los hechos denunciados, la cuestión central y nuclear a debatir es la participación de cada uno de los acusados en la realización de tales hechos de naturaleza indudablemente delictiva.

Así, en relación con el acusado Juan Ramón , la única implicación con estos hechos es el reconocimiento que hace del mismo la víctima Bernabe , afirmando que durante un forcejeo con dicho acusado a éste se le cayó la prenda con la que tapaba la cara y pudo verlo, aunque fuera de forma muy rápida.

Sin embargo, a juicio de la Sala, tal prueba testifical es completamente insuficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a toda persona acusada de la comisión de cualquier ilícito penal, puesto que, según sus propias declaraciones, el citado testigo no conocía de nada a Juan Ramón , no lo había visto nunca, ni había tenido ningún tipo de relación con él, sólo lo vio escasos segundos y, lo que hace más dudoso y poco fiable su reconocimiento, es que, los Mossos d'esquadra, le mostraron un mínimo de seis veces, según ha declarado el propio testigo, un conjunto de fotografías en las cuales la única que siempre se hallaba en esas distintas composiciones era, precisamente, la fotografía del citado Juan Ramón , es decir, que el testigo siempre veía en cada una de las composiciones mostradas una fotografía del mismo individuo y el motivo de tal incorporación era que la policía había vinculado al citado Juan Ramón , con el otro identificado, Luis Pedro , el cual había sido detenido junto con Juan Ramón en otro robo de semejantes características al aquí enjuiciado. A la vista de tales circunstancias, muy especialmente de la inclusión repetitiva, cuando menos, en seis ocasiones, de la fotografía del citado Juan Ramón en las distintas composiciones fotográficas mostradas al testigo; la Sala tiene serias dudas sobre la credibilidad del reconocimiento efectuado por Bernabe y no porque dude de la buena fe del reseñado testimonio sino que, la forma en qué se desarrolló tal reconocimiento, sugiere que pudo ser claramente dirigido o inducido y, por ello, tal circunstancia hace dudar a la Sala de la fiabilidad de esa identificación que no está sustentada en ninguna otra prueba de carácter periférico o circunstancial que pudiera corroborar que, efectivamente, el citado Juan Ramón participó activamente en la comisión de los hechos objeto de este procedimiento y, ante tal duda, evidentemente hemos de decantarnos por la opción más favorable al citado acusado, en virtud del principio general in dubio pro reo que rige en el ámbito de la jurisdicción penal en la que nos hallamos.

Por todo ello, procede dictar una sentencia absolutoria en favor del citado Juan Ramón por no quedar suficientemente acreditada su participación en los delitos de los que era acusado por el Ministerio fiscal y por la acusación particular.



SEGUNDO.- De la misma forma tampoco, a juicio de la Sala, ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al también acusado Luis Pedro , puesto que, la implicación del mismo en la realización de los hechos delictivos juzgados en esta causa, viene únicamente sustentada por las manifestaciones del coacusado Ángel Daniel y por el reconocimiento efectuado por Bernabe . Tales pruebas de cargo no merecen suficiente entidad a la Sala para erigirse en únicos fundamentos de una sentencia condenatoria para dicho acusado, tal como lo postulan ambas acusaciones. Así, las manifestaciones del acusado Ángel Daniel carecen de toda relevancia, ya que, las mismas han variado de forma muy importante y, como consecuencia de ello, su credibilidad es completamente nula, puesto que, su declaración en fase de instrucción nada tiene que ver con lo manifestado en el plenario, sin que las discrepancias entre ambas declaraciones sean accesorias o de poca importancia sino que son completamente distintas entre ellas y nada tiene que ver unas con otras.

De la misma forma, la identificación que realiza el testigo Bernabe , es muy poco creíble, puesto que, sus manifestaciones no sólo no han sido corroboradas por su entonces pareja, Gracia y por su madre, Rosa , sino que ambas testigos han contradicho lo afirmado por aquel. Así, Bernabe afirma que pudo verle la cara porque se fue con él a la cocina; sin embargo, Gracia ha declarado con toda rotundidad, que el más bajo, identificado como Luis Pedro , nunca se apartó de su lado y no fue a la cocina y que en ningún momento pudo verle la cara, lo cual, hace imposible que Bernabe pudiera haberle visto el rostro, además, el citado Bernabe ha manifestado que Luis Pedro era un simple conocido, sin haber estado en su casa y, en cambio, la referida Gracia y la madre de Bernabe , Rosa , la madre de Luis Pedro , Mariola y el primo de Luis Pedro , Juan Manuel , han desmontado en el plenario dicha versión manifestando que eran amigos y salían juntos de fiesta en numerosas ocasiones por lo que si existía tan estrecha relación es impensable que Bernabe no identificara al momento al citado Luis Pedro cuando lo vio en su vivienda y, en cambio, esperara unos días para decir que era él uno de los asaltantes. Además, las conversaciones posteriores a los hechos, vía Facebook, acreditadas documentalmente en la causa y admitidas por el citado Bernabe , no parecen, por su contenido, destinadas a obtener información, tal como afirma Bernabe , sino que se trata de un intercambio de opiniones entre dos personas que mantienen un cierto grado de amistad y que comentan lo sucedido a Bernabe en días anteriores. Si a todo esto añadimos que, en el acto del juicio, se ha hablado de la posibilidad de la existencia de algún tipo de deuda entre ambos y de que el citado Luis Pedro había intentado contactar con la ya ex pareja de Bernabe , siendo tal circunstancia no bien vista por éste, si bien es cierto que tales extremos no han sido acreditados fehacientemente, también es verdad que son elementos complementarios que hacen dudar seriamente de la fiabilidad del referido Bernabe a la hora de implicar a Luis Pedro en la comisión de los hechos aquí enjuiciados. Por todo ello, al igual que en el caso de Juan Ramón , entendemos que existen serias dudas sobre la participación de Luis Pedro en el robo y las lesiones sufridas por Bernabe y, lógicamente, tales dudas, como en el supuesto anterior, han de ser resueltas en favor del acusado; y, en consecuencia, es procedente también dictar una sentencia de carácter absolutorio en favor de Luis Pedro .



TERCERO.- Por el contrario la participación en los hechos, en calidad de autor de los mismos, por parte de Ángel Daniel , a juicio de la Sala, está plenamente acreditada por diversas razones. En primer lugar, como hemos dicho anteriormente, sus manifestaciones en el plenario han sido contradictorias y dispares con lo explicado en fase de instrucción, por lo que tales declaraciones carecen de toda credibilidad y, además, las manifestaciones de las tres víctimas, en relación con la actuación del citado Ángel Daniel , han sido plenamente coincidentes. Así, los tres testigos explican que Ángel Daniel se presentó en el domicilio muy nervioso y anormalmente tenso, dijo que no llevaba teléfono y tal extremo ha sido también expuesto en el acto del juicio oral por el mismo; sin embargo, los tres testigos manifiestan, de forma coincidente, que sí que llevaba teléfono móvil y que éste sonó estando en el interior de la vivienda y que el citado Ángel Daniel contestó a la llamada, diciendo 'sí que está', según lo manifestado por la madre de Bernabe ; además, la actuación de Ángel Daniel durante todo el incidente es clara, según los testigos, es decir, se queda parado, se aparta y queda contra la pared, cercana a la puerta de salida de la vivienda, pudiendo marcharse del lugar, si hacerlo, pese a que no estaba siendo amenazado o coaccionado por los otros dos individuos que asaltan el domicilio, de tal forma que, finalizada la acción depredadora, sale libremente con ellos con ellos, sin ser amedrentado, ni intimidado de manera que son los dos individuos los que salen primero y Ángel Daniel va detrás de ellos, cerrando la fila por lo que difícilmente puede decirse que estuviera siendo coaccionado para que les acompañara. En resumen, su actuación antes, durante y después de lo acontecido en el interior del domicilio de Bernabe , es prueba directa que Ángel Daniel participaba activamente en la acción delictiva desarrollada en la vivienda asaltada y que estaba plenamente concertado con los otros dos sujetos que accedieron a la misma con la colaboración del citado Ángel Daniel , constando además que él era el único conocedor de la posibilidad que en el interior de la referida vivienda hubiera una considerable cantidad de dinero procedente de la hipotética venta de marihuana que se cultivaba en el reseñado inmueble, ya que, según las manifestaciones del acusado y de Bernabe , ambos habían colaborado en el cultivo de dicha plantación de marihuana, sin que exista ningún dato o elemento que permita sospechar que los otros dos individuos tuvieran conocimiento de tal circunstancia, por lo que ese conocimiento previo de Ángel Daniel y su conducta durante el desarrollo del robo permiten afirmar, con toda seguridad, que estaba concertado con los asaltantes y que participó de forma directa y activa en la planificación del asalto por lo que ha de ser considerado autor de los delitos objeto de la imputación.

Así, su participación en el delito de robo, por todo lo expuesto, hay que considerarla directa y activa, ya que, tenía el conocimiento de que en el domicilio podía hallarse una cantidad importante de dinero, fue primero a visitar el domicilio para verificar cuantas personas se encontraban en el mismo, alertando a los otros individuos mediante la llamada recibida, facilitó su entrada y pudiendo escapar para pedir auxilio no lo hizo y, obviamente, habiendo participado en la planificación del robo era perfecto conocedor de que los otros dos individuos portarían algún tipo de arma u objeto contundente con el cual poder intimidar a las personas que se hallaban en la vivienda, ya que, de otro modo, con su simple presencia es indudable que no podían obtener los objetos o el dinero que pretendían sustraer. Por ello, la modalidad agravada de uso de armas en el delito de robo también ha de ser aplicada al acusado Ángel Daniel .

De la misma forma, el citado Ángel Daniel ha de ser considerado autor de delito de lesiones, tipificado en el artículo 150 del Código penal, pese a que el mismo no es el autor material de las citadas lesiones, ya que, en este caso, es de plena aplicación la doctrina de las desviaciones previsibles sostenida reiteradamente por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en múltiples resoluciones, entre muchas otras, en sus sentencias núm. 1.306/2011, de 19 de octubre, la núm. 268/2012, de 12 de marzo o la sentencia núm. 623/2015, de 13 de octubre, en la cual, se expone lo siguiente: 'En definitiva, quien interviene en un robo violento, proyectando su ejecución, conociendo que existen uno o varios moradores en la vivienda, portando armas para lograr intimidar o, en su caso, neutralizar la posible resistencia de las víctimas, interviniendo con distribución de funciones en sus pormenores, proyectados o ejecutados conforme se desarrollan los acontecimientos, es coautor de los diversos delitos cometidos, en virtud del llamado principio de imputación recíproca, salvo que lo finalmente ejecutado entre en el curso de una desviación completamente imprevisible.

De manera que la simple presencia convierte al concurrente en coautor aunque no realice físicamente todos los actos ejecutivos de apropiación de bienes ajenos, con tal que exista acuerdo previo, reparto de papeles -incluso el propio acompañamiento- y dominio funcional del hecho, en el sentido de aquietamiento ante su realización sin desistir en su aportación criminal. Satisface mejor la teoría del dominio funcional del hecho (sin desistir de la acción en momento alguno) el fundamento de la autoría conjunta, que la comisión por omisión, por estar los implicados en situación de garante, ante un riesgo previo creado por el autor ( art. 11, b del Código Penal ), sobre todo en los delitos de realización instantánea, siendo la comisión por omisión más propia de los delitos permanentes, todo ello sin perjuicio de su aplicación en casos puntuales.

En el caso enjuiciado, entraba dentro de lo previsible que quien portaba un cuchillo terminara por usarlo para neutralizar la resistencia de la víctima, o el aviso o alerta que pudiera realizar a terceros.'.

El presente caso es un caso idéntico al expuesto en la sentencia citada y, por ello, el acusado ha de ser condenado, en calidad de autor, también del delito de lesiones dolosas, previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal.



CUARTO.- En relación con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es evidente que concurre en la comisión de ambos delitos la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal, puesto que, dos de los autores de los hechos actuaron ocultando su rostro, impidiendo con tal conducta su identificación certera por los posibles testigos de su actuación, siendo de plena aplicación al caso de autos, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en relación a la aplicación de dicha agravante y su comunicabilidad a todos los sujetos participantes en el delito, como ocurre en el caso de autos en la persona de Ángel Daniel , aunque ellos no hubieran utilizado directamente ningún mecanismo de ocultación de su rostro; y tal doctrina ha sido plasmada, entre muchas otras, en su sentencia núm. STS núm. 905/2016, de 30 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: 'La sentencia recuerda que la agravante de disfraz no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación.

3.- En reciente STS 482/2016 de 8 de junio , reiteramos la doctrina jurisprudencial sobre los elementos de esta agravante, que el recurrente expone adecuadamente: un elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad).

Se añade también un elemento cronológico conforme al cual ha de usarse el tiempo que dure la comisión del hecho delictivo, requisito este último que, a tenor de lo que manifiesta la sentencia, no se produciría.

Por otra parte aquella misma STS añade que cuando se planea el delito concertando de modo que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración ¬que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º CP )¬ si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad.'.

En el caso de autos, al determinar anteriormente, que Ángel Daniel participó plenamente en la planificación delictiva desarrollada por él y por las otras dos personas no identificadas, resulta muy claro que era conocedor que tales sujetos ocultarían sus rostros para no poder ser identificados y, por ello, la circunstancia agravante de disfraz ha de serle igualmente aplicada, en concordancia con la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta.



QUINTO.- En relación con la agravante de abuso de superioridad, cuya aplicación también reclaman ambas acusaciones, entiende la Sala que no concurre en el caso de autos, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la apreciación de la reseñada agravante. Así, en su sentencia núm.

529/2014, de 24 de junio, el alto Tribunal establece claramente que ha de apreciarse ' un importante desequilibrio de fuerzas entre la parte agresora y el agredido', es decir, no cabe apreciar la citada agravante si no se acredita ese desequilibrio importante, notorio y desproporcionado entre una y otra parte y, además, si el abuso de superioridad se basa en los medios agresivos utilizados por el agresor, como por ejemplo, como ocurre en el caso de autos, en uso de armas para la materialización del delito, no puede aplicarse la agravante cuando el uso de armas forma parte del tipo penal aplicado, en este caso el subtipo agravado de realizar el robo con intimidación precisamente con uso de armas u otros instrumentos peligrosos o, en el caso de las lesiones, al tratarse de la modalidad de lesiones que han causado deformidad, atendida la secuela que ha quedado a la víctima en forma de cicatriz en la cara perfectamente visible, siendo tal tipo de resultado de realización imposible si no se ha utilizado algún tipo de instrumento u objeto cortante. Por ello, en los dos delitos imputados en la presente causa, el medio utilizado, que podría ser integrante de la agravante de abuso de superioridad, ya forma parte del mismo tipo penal agravado aplicado; en consecuencia, la estimación de la citada agravante implicaría penar dos veces el mismo hecho objetivo, lo cual, está vedado en el ámbito penal por la aplicación del principio general non bis in ídem.

Por otra parte, es evidente que tampoco concurre la agravante de abuso de superioridad por la vía de la desproporción entre el número de atacantes y el número de víctimas, puesto que, nos hallamos en una situación en la que hay tres autores de los hechos, uno con un comportamiento pasivo en el desarrollo de la acción y tres víctimas, sin que pueda apreciarse un desequilibrio notorio entre ambas partes que pueda justificar la apreciación de la agravante reclamada por las acusaciones.



SEXTO.- La defensa del acusado Ángel Daniel plantea como posibilidad alternativa que se aplique, en caso que se entienda que su representado ha tenido participación en los hechos objeto de la acusación, la eximente completa de trastorno o anomalía psíquica, prevista en el artículo 20.1 del Código Penal. Tal pretensión no puede ser acogida, puesto que, en primer lugar, tal y como se expone en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 336/2009, de 2 d'abril: 'corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación, por la concurrencia del error [de prohibición], y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto'. Y, en la misma línea jurisprudencial, reiteradamente se ha pronunciado dicha Sala Segunda, como por ejemplo en su sentencia núm. 531/2007, de 18 de juny, en la que se afirma que 'Cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes la regla de juicio halla su presupuesto en el principio general que late en nuestro Código Penal al estructurar las causas de imputabilidad de forma negativa, de modo que debemos siempre entender que una persona disfruta de las facultades mínimas de comprender y querer, salvo que se pruebe lo contrario, esto es, las causas de exención o restricción de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad deben hallarse tan acreditadas como el hecho principal mismo sobre el que inciden.- La carga de la prueba en nuestro caso, en el que se postula la estimación de una atenuante cualificada, compete a la defensa que la alega, que no ha probado la base fáctica que propiciaría su acogimiento.' En consecuencia, en el caso de autos, la acreditación y probanza de la base fáctica para poder apreciar la eximente alegada corresponde a la defensa del acusado, sin que la misma haya aportado elementos de prueba de suficiente entidad para establecer que el acusado, en el momento de los hechos, tal y como lo exige el artículo 20.1 del Código penal, tuviera sus facultades volitivas y/o cognoscitivas completamente anuladas, puesto que, únicamente se ha aportado una prueba pericial de parte, elaborada por el psicólogo Patricio , ratificada en el plenario, en la cual en ningún momento se afirma que se haya producido esa situación de merma absoluta de las capacidades del acusado, ya que, en dicho estudio únicamente se apunta que tales facultades pueden estar mermadas por el consumo de sustancias estupefacientes y por las características de personalidad de dicho acusado; sin embargo, tal pericial carece de toda relevancia para poder acreditar la situación mental del sujeto en el momento de producirse los hechos por los que es condenado, ya que, las dos únicas entrevistas con el acusado se realizaron mucho tiempo después de ocurrir los hechos y nada aportan sobre la situación del mismo en ese momento concreto. En segundo lugar, de las declaraciones de todas las personas presentes en el lugar de los hechos, no se desprende ningún indicio de que Ángel Daniel presentara ningún síntoma de cualquier tipo de alteración mental, ya que, simplemente todos los testigos han apuntado que lo vieron tenso o nervioso, lo cual, evidentemente no acredita la realidad de un trastorno mental agudo o grave y, en cualquier caso, todos coinciden en que el citado acusado actuaba de forma normal, más allá de ese nerviosismo y sus manifestaciones eran perfectamente coherentes, siendo tal comportamiento completamente incompatible con estar sufriendo un alteración psíquica de suficiente entidad para anular totalmente o afectar gravemente sus capacidades volitivas o cognoscitivas. Por todo ello, entendemos que, en el presente caso, no se ha probado que concurriera en el momento de producirse los hechos enjuiciados la base fáctica sobre la cual poder apreciar la eximente planteada por la defensa de Ángel Daniel .

SÉPTIMO.- Una vez establecida la calificación jurídica de los hechos y la concurrencia de una única circunstancia agravante, es el momento de fijar las penas concretas que han de serle aplicadas al condenado Ángel Daniel . Así, en primer lugar, con respecto al delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y con uso de arma, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 242.1, 2 y 3 y 66.1.3ª del Código Penal, la pena a imponer estaría situada en la franja de cuatro años, tres meses y un día de prisión hasta cinco años de prisión, por lo que entendemos aplicable dicha pena en su extensión mínima, es decir, cuatro años, tres meses y un día de prisión.

De la misma forma, en relación con el delito de lesiones dolosas, previsto en el artículo 150 del Código Penal, en aplicación de la pena fijada en dicho artículo y la regla establecida en el artículo 66.1.3ª del mismo texto legal, procede imponer al acusado la pena mínima de cuatro años, seis meses y un día de prisión, teniendo en cuenta en este caso que el ahora condenado, Ángel Daniel , no fue la persona que de forma directa causó las lesiones deformantes a la víctima.

De conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal, es imperativo imponer alguna de las penas accesorias previstas en dicho precepto legal, por lo que imponemos al condenado la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de tales condenas privativas de libertad.

Finalmente, no consideramos necesario imponer al condenado las penas accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación con las víctimas, reclamadas por las acusaciones, ya que, estimamos que no son necesarias dada la prolongada duración de las penas privativas de libertas impuestas y la no existencia de vínculos familiares, laborales o de otra índole entre el condenado y las citadas víctimas que hagan previsible un contacto futuro entre ellas.

OCTAVO.- En relación con la responsabilidad civil derivada de la actividad delictiva desarrollada por el condenado, Ángel Daniel , no procede hacer ningún tipo de pronunciamiento, ni fijar ninguna indemnización para los perjudicados, en relación a los objetos que les fueron sustraídos y en referencia a las lesiones y secuelas padecidas por Bernabe ; por cuanto, en el acto del juicio oral, los dos perjudicados han renunciado a percibir cualquier indemnización por tales conceptos, lo que ha motivado que tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular, modificaran sus conclusiones provisionales para no incluir ninguna petición de indemnización por dichos conceptos en sus conclusiones definitivas. Sin embargo, tales acusaciones han reclamado una indemnización de 280 euros a abonar por el condenado a Rosa por los desperfectos causados en la cerradura de su vivienda. Tal pretensión ha de ser completamente desestimada, ya que, sin duda dicha petición es un evidente error de las acusaciones, puesto que, la citada Rosa manifestó, en el acto del juicio oral, que reclamaba tal cantidad de dinero, no porque hubiera sufrido desperfectos la cerradura de su domicilio, como erróneamente afirman las acusaciones, sino porque al serle sustraídas las llaves de su vivienda, por precaución, optó por cambiar la cerradura de la misma y, el error de las acusaciones es palmario por varias razones: en primer lugar, porque en el relato acusatorio no se menciona, en ningún momento, que la citada Rosa hubiera sido víctima de ninguna sustracción; en segundo lugar, nadie ha afirmado, ni insinuado que se produjera ningún tipo de daño en ninguna cerradura y, en tercer lugar, en el supuesto de haberse producido tales daños, es lógico pensar que serían en el inmueble donde ocurrieron los hechos, es decir, en el domicilio de Bernabe , sito en el PASSEIG000 núm. NUM003 , NUM004 de Barcelona y no en el domicilio de su madre que estaba situado, en el momento de ocurrir los hechos, en la CALLE000 núm. NUM005 , piso NUM006 de Barcelona, según consta en el folio 34 de las actuaciones. De la misma forma, ha de rechazarse la petición no sólo por haberse producido la reclamación por un concepto equivocado sino que, además, no se ha aportado ni un presupuesto, ni una factura, ni ningún tipo de recibo acreditativo de la realidad de haberse desembolsado la suma reclamada, cuando la perjudicada ha tenido tiempo más que suficiente para aportar, cuando menos, algún tipo de documento o testimonio que avale la procedencia de su reclamación.

NOVENO.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptiva la imposición del pago de un tercio de las costas al único condenado, incluyendo un tercio de las de la acusación particular; y la declaración de oficio de los dos tercios restantes, al haber sido absueltos los otros dos acusados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Ángel Daniel , como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, en casa habitada, con uso de armas y con la agravante de disfraz, tipificado en los artículos 237 y 242.1 2 y 3 del Código Penal, a la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES y UN DIA de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena.

CONDENAMOS a Ángel Daniel como autor de un delito de lesiones dolosas, con la agravante de disfraz, previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal, a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena.

ABSOLVEMOS de los mismos delitos a Luis Pedro y a Juan Ramón .

Condenamos a Ángel Daniel al pago de un tercio de las costas devengadas en la tramitación del presente procedimiento, incluyendo un tercio de las de la acusación particular; declarando de oficio el pago de los dos tercios restantes.

Esta sentencia no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación a resolver por la sala penal del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de diez días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.