Sentencia Penal Nº 577/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 249/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 249/2018.-
Procedimiento Abreviado nº 27/2017 del Juzgado de Instrucción nº Uno de DIRECCION000
(Granada).
Juzgado de lo Penal nº UNO de DIRECCION001 (Granada). Juicio Oral nº 50/2018.-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 577 /2018-
ILTMOS. SRES.:
D. José Requena Paredes - Presidente-
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
Dª. Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito de
impago de pensiones, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Edemiro , representado
por la Procuradora Sra. María del Pilar Rejón Sánchez y defendido por la Letrada Sra. María Rodríguez
Rodríguez; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha
sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer
de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de DIRECCION001 (Granada) se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2.018. En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'En virtud de Auto de fecha 13 de febrero de 2.015 dictado en el procedimiento de medias coetáneas a la demanda de divorcio -P. 14.01/15 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 -, el acusado quedó obligado al pago, entre otros, de la cantidad de 500 € mensuales en concepto de pensión compensatoria a favor de su ex esposa Dª Palmira . Dicha medida se elevó a definitiva por posterior Sentencia de fecha 28 de mayo de 2.015 -P. 14/15 de divorcio contencioso del Juzgado núm. 1 de DIRECCION000 -, resolución que igualmente resultó confirmada en todos sus extremos por Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada en fecha 26 de febrero de 2.016 .

El acusado, con conocimiento de la obligación reseñada, de manera renuente y con capacidad para afrontar el pago de las correspondientes cantidades en el periodo que va desde al menos el mes de Julio de 2015 hasta su declaración de imputado y consiguiente Auto de Procedimiento Abreviado, en el mes de Junio- Julio de 2017 no abonó de manera renuente, cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria desconociendo con ello lo dispuesto en la referida resolución.

La perjudicada, Sra. Palmira , interpuso denuncia en las dependencias de la GC de DIRECCION000 el 26/04/2017.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a D. Edemiro como autor penalmente responsable de un delito consumado de abandono de familia previsto y penado por el art. 227 del Código Penal a la pena de 9 MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente para caso de impago con imposición de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción penal habrá de indemnizar a Dª Palmira en la cantidad de 12.000 euros, cantidad que devengará el interés legal.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Edemiro .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 20 de noviembre de 2.018, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita, que se sustituye por la siguiente: 'En virtud de Auto de fecha 13 de febrero de 2.015 dictado en el procedimiento de medias coetáneas a la demanda de divorcio -P. 14.01/15 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 -, el acusado quedó obligado al pago de la cantidad de 500 euros (250 euros por cada hija) en concepto de pensión por alimentos por dos hijas comunes del matrimonio formado con Dª Palmira , así como la de abonar a ésta la cantidad de 500 € mensuales en concepto de pensión compensatoria a favor de su ex esposa Dª Palmira . Dichas medidas se elevaron a definitivas posteriormente en sentencia de fecha 28 de mayo de 2.015 -P. 14/15 de divorcio contencioso del Juzgado núm. 1 de DIRECCION000 -, resolución que igualmente resultó confirmada en todos sus extremos por Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada en fecha 26 de febrero de 2.016 .

El acusado ha pagado de forma regular la pensión por alimentos de las dos hijas comunes, si bien ha dejado de abonar la pensión compensatoria desde al menos el mes de Julio de 2015 hasta su declaración de imputado y consiguiente Auto de Procedimiento Abreviado, en el mes de Junio-Julio de 2017. Ha abonado, de forma irregular y parcial, deudas gananciales tales como las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda común, cuyo uso fue adjudicado a la esposa e hijas, así como las de un préstamo personal contraído constante matrimonio.

La perjudicada, Sra. Palmira , interpuso denuncia en las dependencias de la GC de DIRECCION000 el 26/04/2017.'

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia, impago de pensiones.

Estima en la sentencia la Sra. Magistrada a quo, tras examinar la prueba practicada, que el incumplimiento de la obligación de pago de la pensión compensatoria instaurada a favor de la esposa en las mencionadas resoluciones civiles ha sido voluntario. Esa pensión compensatoria sistemáticamente impagada fue establecida por resoluciones judiciales del Juzgado Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , tanto en el auto de medidas de fecha 13/02/2015, como en la sentencia de divorcio de fecha 28/05/2015, confirmada por la sentencia de la Ilma Audiencia Provincial de fecha, 26/02/2016. En tales resoluciones se analizó la capacidad económica del acusado y sus posibilidades para hacer frente a las prestaciones de alimentos y compensatoria inicialmente establecidas en el referido auto de 13 de febrero de 2.015. Fijadas así ambas pensiones, de alimentos y compensatoria, a cargo del acusado, éste solo abona la pensión de alimentos de las menores, pero no la pensión compensatoria establecida a favor de la denunciante. Sostiene la Sra.

Magistrada a quo en la sentencia ahora recurrida que aun cuando la documental aportada por la defensa del acusado pretende acreditar que éste era quien de forma exclusiva afrontaba el pago de la hipoteca que grava la vivienda común, se consideran dichos pago irrelevantes, pues en la sentencia de divorcio y resto de resoluciones nada se establecía en tal sentido, en tanto que se establecía con claridad su deber de abonar 500 euros a la denunciante en concepto de pensión compensatoria, y ello al margen de si los pagos de la hipoteca eran exclusivamente abonados por el acusado, lo que podría dar lugar a la correspondiente liquidación, en su caso, en el procedimiento adecuado. Razona la Sra. Magistrada que los extractos bancarios presentados, a modo de ejemplo, f. 72 y ss y 114 y ss, reflejan los cargos de préstamos y demás cargas, y evidencian ingresos en efectivo, pero se desconoce realmente la procedencia de tales ingresos y las cuentas que utiliza el acusado, así como cuales sean sus ingresos reales, toda vez que pese a manifestar que son de unos 1000 euros al mes de media, es obvio que la cantidad tiene que ser superior, pues con tales ingresos no podría hacer frente a la pensión de las hijas, hipoteca, prestamos personales, alquileres y demás necesidades para subsistir pues todo ello superaría con creces esos aproximados 1000 euros a que alude. A esa conclusión sobre su capacidad económica no se opone el resultado de la averiguación patrimonial obrante en autos, acerca de una supuesta precaria situación, sin bienes muebles ni inmuebles, pues además de no acreditar tales extremos, tales informaciones, no son en modo alguno concluyentes, pues de ordinario se comprueba como el nivel de vida y signos externos no son compatibles con el saldo o los bienes que aparecen en tal información patrimonial. Además, en el caso de autos se pone de relieve a través de la información catastral y con independencia de su valor, la existencia de bienes catastrados a su nombre y de vehículos, con independencia de la antigüedad de los mismos. Por lo tanto, no existiendo pago voluntario, ni total ni parcial, de la prestación económica jada a favor de su ex esposa por resolución judicial a lo largo del extenso período de tiempo declarado probado, y teniendo capacidad económica para hacer frente a dicho pago, aún de forma parcial, concluye la Sra. Magistrada que existe prueba suficiente de la voluntad impagadora, esto es, de la existencia del elemento subjetivo del tipo penal imputado.



SEGUNDO.- El recurso de apelación del acusado impugna la sentencia dictada, en primer lugar, por nulidad y subsidiaria invalidez -sic- de la prueba de cargo sobre la declaración de la testigo Palmira , error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a defensa en proceso con todas las garantías, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Censura la inadmisión de la declaración como testigos de las tres hijas comunes del matrimonio, ya mayores de edad, y quienes podrían haber sido examinadas sobre determinados extremos relevantes (si el dinero que la madre percibió lo destinó a alimentos de las hijas, si la madre cumplió las obligaciones impuestas en la resolución civil -ocuparse de sus hijas- o, por el contrario, inició una nueva relación sentimental, antes del divorcio, con convivencia, dejando a las tres hijas solas en el hogar, sobre si trabajaba y percibía ingresos. Censura también que el juicio fuera anteriormente suspendido (a solicitud del Ministerio Fiscal) por la incomparecencia de la Sra. Palmira , quien faltó a la verdad al manifestar que ignoraba los pagos realizados por el acusado para afrontar deudas matrimoniales (habiendo recibido un burofax de un banco en reclamación de una deuda ganancial). Sostiene el recurso que el dinero recibido por la denunciante como pensión de alimentos de hijas comunes lo destinó a sus gastos personales.

También sostiene el recurso que vulnera su derecho de defensa la inadmisión de prueba documental (que acompaña con su escrito de recurso) consistente en fotografías y perfiles de redes sociales alusivos a su nueva relación con otra persona, con ostentación de signos externos de riqueza -viajes, comidas, copas, paseos a caballo, etc.-. Tampoco se admitió como prueba documental en la instancia la denegación de la ITV del camión con el que el acusado obtenía su única fuente de ingresos.

Solicita, en consecuencia, la nulidad de la prueba testifical de la denunciante.

En un segundo motivo, sostiene que se ha vulnerado el art. 227 del CP y la doctrina relativa al mismo.

Considera que no concurre el elemento objetivo del tipo al estimar ineficaz y susceptible de revisión (también de modificación) -sic- la resolución civil que instaura la obligación de pago de la pensión compensatoria, dada la convivencia marital de la denunciante con otra persona desde hace años, causa extintiva ex lege de dicha pensión. También sostiene que, habiendo recibido regularmente 500 euros mensuales, la denunciante no ha aclarado si dicha suma la recibía como pensión compensatoria o alimentaria de sus hijas.



TERCERO.- A partir del reconocimiento del acusado de que no ha pagado la pensión compensatoria establecida en resoluciones judiciales civiles de carácter reciente, en relación con el periodo de impago (se trata de auto y sentencias dictadas, en instancia y en apelación, entre febrero de 2.015 y febrero de 2.016), debe dilucidarse en el presente recurso, como en tantos otros supuestos similares, si ese incumplimiento ha obedecido a la intención o voluntad del acusado de no atender tal obligación, pues de tal juicio depende la apreciación como delictiva, o no, de esa conducta omisiva, ese no pagar.

Hemos manifestado en diversas ocasiones (por ejemplo, SAP Granada, Sección 2ª, de 11 de septiembre de 2.009, F.J. 2º) que el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001).

También hemos entendido en numerosas ocasiones que a la acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 13 de febrero de 2001 al declarar a propósito de la infracción penal que nos ocupa que 'de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues el hecho mismo de que (la pensión) se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: ésto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago.

Si se desciende ya al presente caso y se abordan los argumentos impugnatorios del recurso a fin de alcanzar una decisión sobre si ha de prosperar o no, estimamos debe partirse de una serie de premisas que, en nuestro criterio, no resultan objetables: A) En primer lugar, en efecto existen y son conocidas las resoluciones judiciales citadas que instauran el deber del acusado de abonar, de un lado, una pensión por alimentos a dos hijas comunes del matrimonio (en total 500 euros a razón de 250 euros por cada hija) y, de otro, una pensión por compensación a favor de la esposa denunciante. Se fija ésta en 500 euros en el auto de medidas provisionales, tal vez la resolución que realiza un más detallado análisis de la situación económica de ambos cónyuges al tiempo de la separación y de las consecuencias que genera en ambos, y en especial en la Sra. Palmira . Dicha pensión compensatoria, combatida siempre por el acusado, es mantenida en las sentencias, de instancia y apelación, de divorcio.

De manera que la jurisdicción competente, la civil, ha formulado un pronunciamiento expreso, y reiterado, sobre la procedencia y cuantía de tal pensión compensatoria, previa valoración de la capacidad económica del obligado y de las necesidades de la beneficiaria, sin que en esta sede proceda debatir, como parece pretender la defensa, si dicha pensión debió, o debe, considerarse extinguida en atención a la supuesta nueva relación de pareja, estable o no, de la denunciante.

B) Ahora bien, sentado lo anterior, que permite tener por acreditada la concurrencia del elemento objetivo del tipo (existencia de pensión compensatoria establecida en resoluciones judiciales firmes y conocidas por el acusado, consciente de su deber de pago), en la valoración de la voluntariedad del incumplimiento, generalmente asociada a su capacidad económica, aun cuando ésta haya sido ya analizada en sede civil, no nos pueden resultar indiferentes algunas circunstancias destacables, como las siguientes.

-b-1: El acusado ha pagado regularmente la pensión por alimentos. No nos hallamos ante un acusado que incumple de forma total sus deberes de pago.

-b-2: El acusado ha abonado gastos de carácter ganancial tras la separación y el divorcio. Discrepamos con la valoración de la Sra. Magistrada de instancia sobre el carácter irrelevante de tales pagos, sin perjuicio de su posibilidad de compensación en una eventual liquidación de la comunidad ganancial. Nos referimos a las cuotas del préstamo hipotecario que grava la que fue vivienda común (cuyo uso ha sido atribuido a la exesposa e hijas comunes), así como a otros gastos asociados a su titularidad (comunidad de propietarios, tributos...), y a las cuotas de otro préstamo personal concertado constante matrimonio. Bien es cierto que ninguna de las resoluciones civiles dictadas alude al pago de deudas gananciales, en tanto que con meridiana claridad instaura las pensiones; pero no puede derivarse de tal ausencia de pronunciamiento sobre cómo habrán de satisfacerse los vencimientos de las deudas gananciales que los pagos efectuados por el acusado (la recurrente admite que nada ha abonado, pues carecía de medios para ello) sean por completo indiferentes en la valoración de la capacidad económica del acusado, una vez pagadas tales deudas comunes; téngase presente que mediante el pago de las cuotas del préstamo hipotecario (aun parcial e irregular), se evitaba una eventual ejecución de la entidad acreedora sobre la vivienda cuyo uso se atribuyó a la denunciante y a las hijas comunes.

Así las cosas, puede razonablemente cuestionarse que, tras el abono de la pensión por alimentos de hijas comunes y la atención de las deudas de carácter ganancial que debían ser satisfechas por la separación, además de sus propias atenciones (alquiler de vivienda), el acusado dispusiera de una suficiente capacidad para abonar también la pensión compensatoria cuyo impago ha dado fundamento a la presente sentencia condenatoria. De la información económica recabada, a pesar de la irregularidad de sus ingresos, derivados de su condición de trabajador autónomo en el sector del transporte (titular de un camión), y atendidas las mencionadas cargas, no podemos extraer, con una rotundidad suficiente, dicha capacidad, asociada al carácter voluntario del impago.

En consecuencia, sin perjuicio de la subsistencia y exigibilidad de la deuda derivada de dicho impago de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Palmira , consideramos que el recurso debe ser estimado y el acusado debe ser absuelto del delito.

Las costas proceden de oficio en el recurso, así como en la primera instancia.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María del Pilar Rejón Sánchez, en nombre y representación de Edemiro , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Uno de DIRECCION001 (Granada), debemos revocar la sentencia recurrida, y debemos absolver y absolvemos libremente del delito por el que fue acusado al recurrente, sin perjuicio de las acciones civiles que pueda ejercitar la denunciante. Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, en el plazo de cinco días, tan solo en los supuestos previstos en el art. 847,1,b de la LECr en relación con el art. 849,1 de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-