Sentencia Penal Nº 577/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 534/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
AS 914934594
37051540
N.I.G.: 28.074.00.1-2015/0009508
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 534/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 534/2018
Procedimiento Abreviado 50/2017
Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
Doña Luz Almeida Castro
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 577/2018
En la Villa de Madrid, a 27 de julio de 2018.
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel Eduardo Regalado Valdés y doña Luz
Almeida Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D./Dña. Felipe
, D./Dña. Fernando y D./Dña. Fructuoso contra la sentencia dictada con fecha 19/07/2017 aclarada por
auto de fecha 17/10/2017 en Procedimiento Abreviado 50/2017 por el Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe ;
intervino como parte apelada D./Dña. MINISTERIO FISCAL.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente Rollo de apelación,
disponiéndose la celebración de vista que tuvo lugar en la audiencia del 10 de julio de 2018, tras la que se
procedió a la deliberación del presente Rollo.
El/la Ilustrísimo/a Sr./a. Magistrado/a D./Dña. José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 19/07/2017, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 50/2017, del Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: ÚNICO.- Queda probado, y así expresamente se declara, que: D. Fructuoso , D. Felipe y D. Fernando , los tres mayores de edad y sin antecedentes penales el primero y con los antecedentes que luego se expondrán los segundos, concertados entre sí y con ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, la mañana del día 30.04.2015 a bordo de un Citroen Xsara Y-....-PD (propiedad y conducido por D. Fernando ) fracturaron las ventanillas o cerraduras de tres vehículos en la zona sur de Madrid para coger los efectos que hubiera en el interior de dichos vehículos, que de forma concreta son los siguientes: 1.- Fiat Punto matrícula .... JTF propiedad de Dña. Aida , aparcado en la calle Pórtico de la Gloria de Madrid, de donde tras fracturar la ventanilla derecha, se llevaron el un móvil Sony Xperia y un cable cargador blanco, que guardaron en el Citroen Xsara Y-....-PD 2.- Opel Zafira matrícula .... KDH propiedad de Dña. Aurora aparcado en la zona del lago del parque Butarque de Leganés, de donde tras fracturar la ventanilla derecha, se llevaron un abrogo negro de la marca Selected de C&A, que guardaron en el Citroen Xsara Y-....-PD 3.- Finalmente sobre las 16:35 horas de ese día 30.04.2015, aparcaron el Citroen Xsara Y-....-PD en una rotonda en el Paseo de la ermita de Leganés, se bajó del vehículo D. Fructuoso y con un destornillador empezó a apalancar la puerta delantera de un Peugeot 508 matrícula .... CQM propiedad de D. Remigio que allí se encontraba aparcado, mientras D. Felipe y D. Fernando esperaban y vigilaban desde el Citroen Xsara Y-....-PD , siendo en ese momento sorprendido D. Fructuoso por Agentes de la Policía Nacional que procedió a su detención, así como a la intervención del Citroen Xsara Y-....-PD donde encontraron el móvil Sony Xperia y un cable cargador blanco, y el abrigo negro de la marca Selected de C&A, antes referido.

Por estos hechos el Fiat Punto matrícula .... JTF sufrió daños que han sido tasados pericialmente en 127#06 € los cuales fueron abonados por la compañía aseguradora del vehículo LINEA DIRECTA.

Por estos hechos el Opel Zafira matrícula .... KDH sufrió daños que han sido tasados pericialmente en 56#10 € los cuales fueron abonados por la compañía aseguradora del vehículo MUTUA MADRILEÑA.

Por estos hechos el Peugeot 508 matrícula .... CQM sufrió daños que han sido tasados pericialmente en 463#49 € los cuales fueron abonados por la compañía aseguradora del vehículo MUTUA MADRILEÑA D. Fernando fue condenado por: - el Juzgado de lo Penal Nº09 de Madrid por Sentencia firme de 08.07.2011 como autor de un delito de robo con violencia a la pena de 2 años de prisión.

- el Juzgado de lo Penal Nº09 de Madrid por Sentencia firme de 06.02.2013 como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de 1 año de prisión, pena sustituida por multa el 02.07.203 y cumplida el 28.04.2017 D. Felipe fue condenado por: - el Juzgado de lo Penal Nº23 de Madrid por Sentencia firme de 18.11.2010 como autor de un delito de robo con fuerza en tentativa a la pena de 9 meses de prisión, pena cumplida el 16.12.2013.

- el Juzgado de lo Penal Nº16 de Madrid por Sentencia firme de 02.11.2011 como autor de un delito de robo con fuerza en tentativa a la pena de 8 meses de prisión, pena cumplida el 26.07.2013.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: '...Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Fructuoso como autor responsable de un delito de ROBO CON FUERZA CONTINUADO previsto y penado en los artículos 238 , 239 , 240 , y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Fernando y D. Felipe como autores responsable de un delito de ROBO CON FUERZA CONTINUADO previsto y penado en los artículos 238 , 239 , 240 , y 74 del Código Penal , con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y costas.

Como responsabilidad civil por el delito cometido D. Fructuoso , D. Fernando y D. Felipe deben indemnizar de forma conjunta y solidaria a la entidad MUTUA MADRILEÑA en la cantidad de 519#59 € por los daños en el vehículo Peugeot 508 matrícula .... CQM y en la cantidad 56#10 € por los daños en el Opel Zafira matrícula .... KDH , y a la compañía LINEA DIRECTA en la cantidad de 127#06€ por los daños causadas en el Fiat Punto matrícula .... JTF En el caso que sea firma esta Sentencia se suspende la pena de prisión de D. Fructuoso condicionada a que pague la responsabilidad civil y no delinca en el plazo de 3 años.

En el caso que sea firma esta Sentencia NO se suspende la pena de prisión de D. Fernando y D.

Felipe debiendo ingresar en el centro penitenciario.

Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos a los que se les dará el destino legal.

Llévese el original al libro de sentencias.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación que deberá ser preparado ante este Juzgado en el plazo de DIEZ días siguientes al de su notificación y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por ésta Sentencia, definitivamente juzgado en esta instancia y de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncia, manda y firma, Don Jaime Serret Cuadrado, Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal Número 5 de Getafe...' Debe decir: 'Que debo condenar y condeno a D. Fructuoso como autor responsable de un delito de Robo con fuerza continuado...a la pena de dos años y un día de prisión...Que debo condenar y condeno a D.

Fernando y D. Felipe como autores responsables de un delito de robo con fuerza continuado... a la pena para cada uno de ellos de dos años, seis meses y un día de prisión...'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D./Dña. Felipe , D./Dña. Fernando y D./Dña. Fructuoso .



TERCERO .- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso la celebración de vista en los términos antes expresados.

HECHOS PROBADOS Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurren en apelación las Procuradoras Sres. Simarro Valverde, en la representación procesal que ostenta de Fernando , Medina Medina, en la que ostenta de Fructuoso , y Madrigal Bengoechea, en la que ostenta de Felipe , contra la sentencia de 19 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Getafe en la causa registrada en el mismo como Procedimiento Abreviado con el nº 50/2017, que condenó a los antes mencionados del siguiente modo: Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Fructuoso como autor responsable de un delito de ROBO CON FUERZA CONTINUADO previsto y penado en los artículos 238 , 239 , 240 , y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Fernando y D. Felipe como autores responsable de un delito de ROBO CON FUERZA CONTINUADO previsto y penado en los artículos 238 , 239 , 240 , y 74 del Código Penal , con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y costas.

Como responsabilidad civil por el delito cometido D. Fructuoso , D. Fernando y D. Felipe deben indemnizar de forma conjunta y solidaria a la entidad MUTUA MADRILEÑA en la cantidad de 519#59 € por los daños en el vehículo Peugeot 508 matrícula .... CQM y en la cantidad 56#10 € por los daños en el Opel Zafira matrícula .... KDH , y a la compañía LINEA DIRECTA en la cantidad de 127#06€ por los daños causadas en el Fiat Punto matrícula .... JTF En el caso que sea firma esta Sentencia se suspende la pena de prisión de D. Fructuoso condicionada a que pague la responsabilidad civil y no delinca en el plazo de 3 años.

En el caso que sea firma esta Sentencia NO se suspende la pena de prisión de D. Fernando y D.

Felipe debiendo ingresar en el centro penitenciario.

Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos a los que se les dará el destino legal...'.

Con fecha 17 de octubre de 2017 se dictó auto de aclaración de sentencia quedando la misma en los términos que a continuación se expondrán: '...Que debo condenar y condeno a D. Fructuoso como autor responsable de un delito de robo con fuerza continuado...a la pena de dos años de prisión...Que debo condenar y condeno a D. Fernando y D. Felipe como autores responsables de un delito de robo con fuerza continuado...a la pena para cada uno de ellos de dos años y seis meses de prisión...' debe decir: 'Que debo condenar y condeno a D. Fructuoso como autor responsable de un delito de robo con fuerza continuado...a la pena de dos años y un día de prisión...Que debo condenar y condeno a D. Fernando y D. Felipe como autores responsables de un delito de robo con fuerza continuado...a la pena para cada uno de ellos de dos años, seis meses y un día de prisión...' Y a Fernando y a Felipe como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza continuado, concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años, seis meses y un día de prisión, con la misma accesoria que antes se ha hecho referencia.

Conjuntamente, Fructuoso , Fernando y Felipe habrán de indemnizar a la entidad Mutua Madrileña Automovilista en la cantidad de 519,59 € por los daños ocasionados en el vehículo Peugeot 5008 con matrícula .... CQM , en 50,10 por los daños ocasionados en el Opel Zafira con matrícula .... KDH y a la entidad Línea Directa en la de 127,06 € por los ocasionados en el Fiat Punto con matrícula .... JTF ...' Consideran los recurrentes, por los motivos que exponen-y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con los siguientes suplicos. '...que con estimación del presente recurso se sirva dictar en su día nueva Sentencia por la que revocando la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, y previos los trámites legalmente establecidos, dicte otra por la que sea estimado el presente recurso, absolviendo a DON Fernando del delito por el que viene siendo condenado, con todos los pronunciamientos accesorios favorables Y, SUBSIDIARIAMENTE, que para el caso de se le considere culpable, se le condene por un delito de receptación en grado de tentativa, con la participación de cómplice y subsidiariamente, con la participación de autor, con las penas recogidas en la alegación Sexta de nuestro escrito, que damos por reproducido, a fin de evitar reiteraciones innecesarias Y, SUBSIDIARIAMENTE, que para el caso de que se le considere culpable, se le condene por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, con la participación de cómplice y subsidiariamente, con la participación de autor, con las penas recogidas en la Alegación Sexta de nuestro escrito, que damos por reproducido, a fin de evitar reiteraciones innecesarias Y, SUBSIDIARIAMENTE, que para el caso de que se le considere culpable, se le condene por un delito continuado de robo con fuerza, con la participación de cómplice y subsidiariamente, con la participación de autor, con las penas recogidas en la Alegación Sexta de nuestro escrito, que damos por reproducido, a fin de evitar reiteraciones innecesarias...'; '...Que con estimación del presente recurso se sirva dictar en su día nueva Sentencia por la que revocando la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, y previos los trámites legalmente establecidos, dicte sentencia por la que sea estimado el presente recurso, declarando ABSUELTO a mi defendido del delito por el que ha sido condenado en los presentes autos con todos los pronunciamientos favorables. SUBSIDIARIAMENTE, que para el caso que se considere a mi defendido responsable de los hechos que se le imputan, se considere la circunstancia modifica de la responsabilidad penal consistente en la atenuante tipificada en el artículo 21.6º del CP . y '...Que teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias, se sirva admitirlo, y en su virtud, se acuerde conforme se deja interesado en el cuerpo de este escirto, tener por formulado RECURSO DE APELACIÓN frente a la Sentencia nº 266/2017 de fecha 19 de julio de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 50/2017, por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe , y en consecuencia, se revoque la misma dictándose nueva sentencia por la que se absuelva a DON Felipe del delito de ROBO CON FUERZA CONTINUADO delos artículos 238 , 239 , 240 y 74 con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , y subsidiariamente solo sea condenado por un delito en grado de tentativa con aplicación en todos los casos del atenuante simple de dilaciones indebidas...'

SEGUNDO. - No ha lugar a los recursos de apelación interpuestos.

Ahora bien, siendo varios los recursos- y recurrentes- y apoyándose los mismos en distintos motivos, para una mejor comprensión de lo que, seguidamente, se va a expresar, van a ser los mismos tratados de manera separada.

Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la defensa de Fernando , ha de decirse lo siguiente.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, primer motivo, no es procedente la estimación del recurso de apelación interpuesto.

Una cosa es que la prueba no sea directa y otra cosa es que la existente no sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

No habría de resultar de recibo la afirmación de que el recurrente se encontraba esperando, junto a su vehículo, a que su acompañante acabara sus necesidades y ello porque lo que dijo el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM000 fue que los dos- que primero vieron- estaban apoyados en un coche, de tal manera que uno estaba apalancando el vehículo en la parte delantera y el otro-que, a la postre, resultó ser este específico recurrente- adoptando una actitud de vigilancia.

En la eventual contradicción de versiones, el Juez a quo ha optado por la del funcionario policial al no haber ningún argumento para recelar de la misma, criterio que se comparte, no resultando, por tanto, de recibo el hecho de que se encontrara el recurrente esperando junto a su vehículo a que su acompañante acabara sus necesidades.

No habría de resultar de recibo la versión que pudo haber expresado el recurrente en fase de instrucción desde el momento en que la misma no fue introducida en el acto del juicio.

Lo que se afirmó fue que Fructuoso resultó sorprendido mientras apalancaba la puerta de un vehículo- no, como se dice, mientras tenía un destornillador en la mano mientras miccionaba-. No se le interrogó sobre el extremo a que se hace referencia en el recurso.

Podrá resultar quejosa la defensa del extremo de que no se habrían de haber tomado huellas al destornillador pero es lo cierto que, tal extremo, de haber resultado relevante, podría haberse solicitado, cosa que no consta que hubiera sucedido.

No deja de ser un perfecto futurible, a modo de suposición, el hecho de que los guantes pudieran haberse empleado por la comisión del último suceso, aquel en que los recurrentes acabaron siendo descubiertos, pero ni consta que emplearan guantes ni la prueba que se practicó en el acto del juicio fue por esos derroteros -otra cosa fueron los informes- de tal manera que no habría de resultar procedente la estimación de la hipótesis a la que se hace mención en relación con dicho extremo.

Es posible que no se encontrara ninguna huella del recurrente en ninguno de los tres coches pero es lo cierto que la participación del recurrente en el hecho último habría de derivar por el extremo de intervenir como cooperador necesario-por protagonizar determinada actividad de vigilancia-y en los demás por el hecho de intervenírsele en el vehículo de su propiedad los efectos procedentes de los otros dos hechos-en los extremos que se examinarán con detenimiento más tarde- En relación con el supuesto intento de sustracción del Fiat Punto, ha de iniciarse diciendo que la sustracción nunca fue intentada, sino consumada.

Podrá llamar la atención a la defensa el que se le entregara el móvil a la perjudicada pero es lo cierto que ésta lo reconoció como propio-esta fue su declaración en el acto del juicio oral, que indicó que era el móvil de la empresa-y ocurrió que los datos de la propietaria se obtuvieron-en ese sentido se practicó la prueba testifical-de cruzarlos con las bases de datos policiales.

No habría de resultar de recibo el argumento que se expresa de que el teléfono reconocido por Rebeca no fuera el suyo porque lo reconoció y porque, para el supuesto hipotético de que hubiera sido alguno de los arrendatarios a los que dejó el coche quien se hubieran preocupado de haber metido dicho objeto del vehículo, era carga de la defensa el acreditar el hecho cierto del arriendo y la persona del arrendatario que hubiera de resultar responsable de tal extremo.

La declaración prestada en sede policial por la perjudicada del hecho que se examina no se introdujo expresamente pero en el acto del juicio la mencionada perjudicada, la antes mencionada Rebeca , manifestó haber reconocido el teléfono por ser el correspondiente a su terminal, número, tarjeta e IMEI (sic).

El solo hecho del hallazgo del teléfono en el coche habría de acreditar, en los términos en los que fue valorada la prueba, la participación del recurrente en esa parte del suceso no resultando de recibo la alegación relativa a la inspección ocular porque la misma habría de hacer mención a determinados funcionarios que no fueron propuestos como testigos. El hecho del reconocimiento por parte de la perjudicada del cargador habría de ser a mayor abundamiento del reconocimiento del móvil.

No se cuestiona la posibilidad que se especifica de que la perjudicada pudiera haber denunciado la sustracción de un abrigo de paño de color negro y un rosario de piedras incrustadas-que no fueron habidos-.

Pero tal extremo no habría de desvirtuar el hecho del hallazgo de los efectos reconocidos en el vehículo del recurrente.

No se cuestiona la posibilidad de que no hubiera prueba testifical o documental en relación con la parte del suceso que ahora se examina pero es lo cierto que la prueba de cargo se habría de haber construido, como se expresa en la sentencia, por prueba de indicios.

Y por lo que se refiere al supuesto intento de sustracción en el Opel Zafira con matrícula .... KDH , ha de arrancarse diciendo, como en el caso anterior, que no fue un intento de sustracción y que el abrigo de la perjudicada, por muy genérico que lo considerase la defensa, fue reconocido y con certeza-seguridad fue la palabra que se empleó por la perjudicada-por la dueña del coche de modo que la tesis alternativa que se apunta-de que la prenda a la que se está haciendo mención hubiera sido propiedad de la mujer del propio recurrente-pasaba por su acreditación, cosa que no se ha hecho.

No habría de resultar de recibo la parte de la diligencia de imputación de hechos nuevos a que se hace referencia en el atestado desde el momento en que los mismos no acabaron trascendiendo al escrito de acusación que conformó el acta de acusación mantenida respecto del recurrente.

En relación con el segundo motivo, no es procedente el mismo. El Ministerio Fiscal formuló una serie de calificaciones alternativas que se elevaron a definitivas.

De la misma se acogió la que considera los hechos como constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza.

En relación con el delito de receptación, no habría de proceder la condena por el argumento empleado por el Juez a quo para declarar la responsabilidad criminal del recurrente. A mayor abundamiento del descubrimiento de los objetos que constituyen el botín en poder del recurrente, habría de sumarse la relación lógica y cronológica entre el hecho y su descubrimiento y, por otro lado, la topográfica entre los dos últimos hechos-el relativo al vehículo Opel Zafira y el Peugeot, que tuvieron lugar en la misma localidad de Leganés-.

Supuesta la estimación del delito de robo con fuerza continuado, carece de fundamento plantearse las vicisitudes que pudieran afectar al delito de receptación, con más motivo, en relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que no le serían de aplicación.

Y no habría de resultar de recibo el argumento de entender el hecho como constitutivo de un único delito de robo con fuerza porque el mismo, según la cita que se hace, habría de quedar reservado para los supuestos en los que la acción se hubiera proyectado en un espacio físico único-recuérdese la mención al garaje a que se hace referencia en la sentencia de 4 de marzo de 2013 de esta Audiencia - cosa que no habría de suceder en el presente supuesto desde el momento en que uno de los hechos tuvo lugar en Madrid y otro tuvo lugar en otro sitio distinto de donde se produjo el tercero-esto es, el delito se compuso de tres acciones protagonizadas dos de ellas en municipios diferentes y las que tuvieron lugar en el mismo municipio, no se produjeron en el mismo sitio-.

Para el supuesto hipotético de haberse probado de manera efectiva la falta de participación del recurrente en el resto de los hechos, efectivamente habría de imputarse al recurrente solo el hecho relativo al vehículo marca Peugeot. Como tal hipótesis no se ha acreditado, el recurrente habría de responsabilizarse del delito de robo continuado a la postre imputado que, en la medida en que dos de sus acciones generaron una disponibilidad de los objetos que constituyeron el botín-el móvil y el abrigo-no habría de considerarse cometido en grado de tentativa.

En relación con el tercer motivo, no puede prosperar. Y ello por los propios argumentos expresados en el FJº cuarto de la resolución combatida desde el momento en que no habría de haber habido ningún lapso de tiempo que hubiera venido suponer una inacción relevante desde el punto de vista procesal.

En relación con el cuarto motivo, no habría de resultar procedente porque la reincidencia la habría de construir el antecedente derivado de la sentencia firme de fecha 6 de febrero de 2013 , respecto de la que se hizo mención a sus vicisitudes de ejecución y cumplimiento y que, por tanto, habría de afectar al hecho en la medida en que se produjo el 30 de abril de 2015. Tal antecedente, por sí mismo, habría de posibilitar la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia a la postre acogida.

En relación con el quinto motivo, no es procedente su estimación. Por un lado, porque la actividad del vigilancia habría de integrar un supuesto de cooperación necesaria, que habría de tratarse de una forma de participación a título de autor. La segunda porque la participación deducida respecto de los otros hechos-los relativos a los vehículos Fiat Punto y Opel Zafira- se habría de integrar por el hecho de intervenirse los objetos que constituyeron el botín en el vehículo sin hacer, pues, distinciones de participación.

En relación con el sexto motivo, no es procedente la individualización que se pretende para al delito de receptación en grado de tentativa, o como cómplice, por no haber sido acogida ninguna de tales calificaciones.

En cuanto a la pena a la postre impuesta de dos años, seis meses y un día de prisión, es procedente la estimación del recurso porque la pena que se propugna-de dos años y un día de prisión-habría de ser la correspondiente al delito continuado de robo con fuerza en las cosas concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia sucediendo que, por motivo de la misma, el Juez a quo individualizó la pena en los términos que consideró conveniente sucediendo que no habría de haber argumento plausible para individualizar la pena en la magnitud en la que pretende el recurrente. No obstante, la pena habrá de ser la de dos años y seis meses de prisión por consecuencia de las alegaciones hechas por las defensas-y, también en no menor medida, por el Ministerio Fiscal-con motivo de la celebración de la vista en su momento acordada.

Y por lo que se refiere al séptimo motivo, no es procedente el pronunciamiento que se demanda relativo al art. 82 del Código Penal .

Y ello por una razón elemental. Habida cuenta de la magnitud de la pena a la postre impuesta, sólo sería posible la eventual suspensión de la condena por una hipótesis de toxicomanía que pasaría, como presupuesto, por la estimación de una hipótesis de adicción a sustancias estupefacientes que, en cuanto circunstancia modificativa, no se habría de haber acogido.

Procede, por lo que se ha venido exponiendo, la desestimación del recurso de apelación.

Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la defensa de Fructuoso , ha de decirse lo siguiente.

En relación con la participación del recurrente en los hechos objeto del procedimiento y su calificación, vale lo dicho con anterioridad.

Abstracción de la aptitud que pudieran haber tenido determinados objetos para que pudieran haber sido objeto de determinado informe de dactiloscopía-el abrigo-es lo cierto que dicha prueba no se solicitó y que la valoración de la prueba de indicios por la que el Juez a quo acabó declarando la responsabilidad criminal del recurrente no se cuestiona con dicho extremo.

Sobre el punto específico de haberse dedicado a orinar los recurrentes vale, también, lo dicho con anterioridad sucediendo que el detalle relativo al destornillador habría de deducirse de la propia percepción del primer testigo cuando observó-eso fue lo que le llamó la atención-cómo se estaba '...apalancando un vehículo...' y cómo, al acercarse, se oyó el ruido metálico de dejarse caer determinado objeto que, a la postre, fue recuperado -el destornillador-.

El extremo de no haberse identificado-a través de un reconocimiento que, por otro lado, y en los términos y circunstancias que se pedía, podrían resultar no ser procedente-no habría de obviar la participación del recurrente en el hecho justiciable desde el momento en que uno, el que apalancaba, habría de ser autor material y los otros, en la medida en que protagonizaban determinada actividad de vigilancia, lo habrían de serlo por cooperación necesaria.

No hay contradicciones, en cuanto al motivo tercero, que vengan a cuestionar la participación del recurrente y la escasez de la argumentación que se denuncia, para el supuesto hipotético de entenderla como tal, habría de generar un supuesto de nulidad, con el efecto que le habría de ser propio, la retroacción, que no se solicita.

Vale lo dicho con anterioridad en relación con la improcedencia de la estimación de la circunstancia de dilaciones indebidas.

Y por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la defensa de Felipe , ha de decirse lo siguiente.

En relación con el primer motivo, sigue siendo procedente lo expuesto con anterioridad.

Cierto que la prueba que habría de inculpar al recurrente habría de ser de indicios-que denomina el recurrente circunstancial-pero habría de ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara en los términos antes expresados. Se hace referencia a lo que el recurrente entiende como prueba bastante para acreditar el hecho pero es lo cierto que la practicada habría de generar el mismo resultado.

Por muy genéricos que pudieran ser los objetos, los mismos fueron reconocidos por sus propietarios en los términos antes expresados de tal modo que no habría de resultar de recibo el hecho de que la procedencia de los elementos que componían el botín fuera dudosa.

Se insiste en lo que se ha venido expresando con anterioridad: la prueba habría de estar construida por indicios, no, como se afirma, por meras suposiciones y conjeturas.

El ejemplo de Las Barranquillas no habría de resultar de recibo porque en el presente supuesto sí habría de haber testigos-los perjudicados que reconocieron los objetos que componían el botín-y si habría de haber comprobación de los objetos intervenidos, sucediendo que habría de haber determinado cotejo de huellas- las relativas al último vehículo, el de la detención, que, todavía, se afirmó que habrían de corresponderse con una postura de forzamiento-.

Se vuelve a repetir que podrá discrepar la defensa del resultado de la prueba pero existen indicios bastantes-los que se han venido expresando, que en su momento se valoraron por el Juez a quo-para inferir la participación del recurrente en el hecho. No se cuestiona el extremo de que uno de los actos específicos que hubieran de componer el delito continuado de robo con fuerza hubiera tenido lugar a una distancia más o menos extensa pero tal cuestión no habría de obviar la existencia misma del delito.

No habría de resultar de recibo el hecho de encontramos ante meras sospechas o conjeturas sino que habría de haber habido indicios de la presencia en el vehículo vinculado con los recurrentes de otros hechos sobre los que no se pudo dar ninguna explicación.

En relación con el segundo motivo, vale lo dicho con anterioridad, no habría de resultar de recibo el hecho de encontrarse orinando varios de los de los autores sino que habría de llegarse la consideración de encontrarse uno apalancando el último vehículo y los otros dos protagonizando una actividad de vigilancia, siendo, por tanto, todos ellos autores del hecho.

Vale lo expresado con anterioridad en relación con la forma de interpretar la improcedencia de la estimación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

En relación con el error en la valoración de la prueba, vale lo dicho con anterioridad. Del mismo modo que también ha de estarse a lo dicho respecto de la posibilidad de la comisión de determinado hecho en Madrid y la detención en Leganés por no ser localidades manifiestamente alejadas en términos tales que se hubiera de impedir la comisión del delito. Pudiera haber tenido razón el recurrente en cuanto a las hipótesis que formula pero es lo cierto que las mismas no se habrían de haber acreditado, por un lado, ni se habría de haber proporcionado una explicación plausible acerca de la procedencia de los objetos encontrados, por otro.

Vale lo dicho en relación con el abrigo encontrado en el vehículo procedente del Opel Zafira .... KDH .

Habría de recordarse el carácter orientativo al que se hizo referencia por parte del tercer testigo del momento de confección del acta.

Podrá considerar el recurrente manifiestamente genéricos los objetos sustraídos pero es lo cierto que los mismos fueron reconocidos por sus propietarios del siguiente modo: el abrigo, se vuelve insistir, con seguridad- por muy genérico que fuera, concretando su propietaria que se trataba de una trenka negra con botones del mismo tipo-. el teléfono porque, se insiste, fue reconocido en los mismos términos a que antes se ha hecho referencia.

Dicho todo lo que antecede, es procedente la estimación de los recursos en cuanto al extremo que determinó la celebración de la vista.

En efecto, examinadas las actuaciones, este Tribunal habría de tener la duda-en función de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2017 , Pte. Sr. Granados López-de que la pena mínima susceptible de imponerse a Fructuoso fuera la de dos años y un día de prisión porque habría de entender, para el supuesto de continuidad delictiva-cfr. arts 74 y 240.1 del Código Penal - procedente la pena de dos años de prisión como pena mínima correspondiente a la pena superior en grado.

Extremo este que se está poniendo de manifiesto, que habría de resultar manifiestamente esencial porque las penas habrían de ser manifiestamente distintas radicando su distinción no tanto en el día de diferencia de prisión-que también-sino en el hecho de ser una-la pena de dos años de prisión-pena susceptible de ser suspendida y la otra-la pena de dos años y un día de prisión-no.

En tal sentido, procede modificar la sentencia-la propia acusación solicitó dejar sin efecto el auto de aclaración-en el sentido de ser las condenas por las que habría de declararse la responsabilidad criminal de los recurrentes las expresadas en la resolución inicial de 19 de julio de 2017 que, por lo expuesto, ha de confirmarse.



TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las Procuradoras Sres.

Simarro Valverde, en la representación procesal que ostenta de Fernando , Medina Medina, en la que ostenta de Fructuoso y Madrigal Bengoechea, en la que ostenta de Felipe , contra la sentencia de 19 de julio de 2017 , aclarada con posterioridad por auto de 17 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Getafe en la causa registrada en el mismo como Procedimiento Abreviado con el nº 50/2017, debemos confirmar y confirmamos la sentencia del mencionado Juzgado de 19 de julio de 2017 en los términos en los que se expresó dicha resolución-y no en la que resultó a la postre aclarada-y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas a la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.