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Última revisión
07/12/2018
Sentencia Penal Nº 577/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2597/2017 de 21 de Noviembre de 2018
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Tiempo de lectura: 55 min
Orden: Penal
Fecha: 21 de Noviembre de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: POLO GARCIA, SUSANA
Nº de sentencia: 577/2018
Núm. Cendoj: 28079120012018100563
Núm. Ecli: ES:TS:2018:3896
Núm. Roj: STS 3896:2018
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 21/11/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2597/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 07/11/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: Jas
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2597/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Julian Sanchez Melgar
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo Garcia
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 21 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2597/2017, interpuesto por
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.
Antecedentes
'El 24 de febrero de 2014 se acordó mediante auto judicial la observación, intervención, escucha y grabación de varios teléfonos entre los que se encontraban los teléfonos móviles n° NUM000 y NUM001, utilizados por Pablo.
Resulta probado y así se declara que el día 12 de agosto de 2014, sobre las 11.30 horas, Pablo conducía el vehículo matricula ....XHW, propiedad de la empresa Subastas Rioja, en la localidad de Ribafrecha (La Rioja), cuando le fue dado el alto por agentes de la Guardia Civil, quienes registraron el vehículo y encontraron en el interior del maletero una caja de cartón con 25 bolsas de plástico transparente, envasadas al vacío, conteniendo
El día 12 de agosto sobre las 13 horas Romualdo se introdujo en su vehículo matricula QU .... I, estacionado en la localidad de Arnedo (La Rioja), momento en que agentes de la Guardia Civil se dirigieron a él y realizaron el registro del automóvil en el que encontraron 25 bolas de hachís, con un peso de 195,61 gramos de una pureza del 6,3% y un valor de 1.075,85 euros; en el taller familiar situado en la calle Vía Crucis n° 1 de Arnedo (La Rioja) a disposición de Romualdo se halló una báscula y una caja con envoltorios destinados respectivamente al pesado y embalaje de drogas, bolsas de plástico con 17 paquetes, conteniendo 5.584, 54 gramos de anfetamina con una pureza del 73,4%, cuyo valor asciende a 162.063,35 euros.
El día 13 de agosto a las 13.30 horas agentes de la Guardia Civil realizaron la entrada y registro en el domicilio de Raúl, situado en el PASEO000 n° NUM003, NUM004 de la localidad de Ejea de los Caballeros (Zaragoza), en el que encontraron bolsitas de plástico conteniendo 452, 59 gramos de marihuana de una pureza del 1,8 %, tres bolsas de plástico, con 116 gramos de speed de una pureza del 75,8% y valor de 3.384,89 euros la primera, 172 gramos de speed con una pureza del 79,5 % y un valor de 5.018,42 euros la segunda y 8,97 gramos con una pureza del 33,5 la tercera, una bolsa con 18,92 gramos de éxtasis de una pureza del 94,4 % y un valor de 260,30 euros, junto con sustancias destinadas al corte de drogas, una balanza de precisión, una envasadora al vacío, tres bolsas, conteniendo a su vez bolsas de cierre hermético, una agenda con anotaciones y 1.750 euros en efectivo.
Feliciano mayor de edad y con
Subastas Rioja S.L. tiene su domicilio social en CALLE000 número NUM002 de la localidad de Ribafrecha, inmueble propiedad de Feliciano.
Pablo es mayor de edad, tiene antecedentes penales no computables en esta causa, padece trastornos de adaptación, trastornos mentales y del comportamiento debidos al consumo de múltiples drogas o de otras sustancias psicótropas, fundamentalmente debido a la dependencia a las anfetaminas y al tiempo de suceder estos hechos se encontraba con sus facultades intelectivas y volitivas disminuidas de forma moderada-grave, precisando de ingresos económicos para mantener su adicción.
Romualdo es mayor de edad y al tiempo de suceder estos hechos se encontraba con sus facultades intelectivas y volitivas disminuidas de forma moderada-grave por el consumo intenso y perjudicial de drogas, en especial de cocaína y otros estimulantes, necesitando de mayores ingresos para mantener su adicción.
Raúl es mayor de edad, tiene antecedentes penales no computables en esta causa y al tiempo de suceder estos hechos se encontraba con sus facultades intelectivas y volitivas disminuidas de forma moderada-grave por el consumo de drogas de larga duración, especialmente de cannabis y anfetaminas, precisando de ingresos económicos para mantener su adicción'.
Absolvemos a Raúl del delito de tenencia ilícita de armas por el que había sido acusado por el Ministerio Fiscal, ya que tal acusación fue retirada, declarando de oficio las costas causadas por el enjuiciamiento de este delito.
Absolvemos a Feliciano del delito de tráfico ilegal de drogas que causan grave daños a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.5 del Código Penal por el que había sido acusado por el Ministerio fiscal, declarando de oficio las costas causadas por el enjuiciamiento de este delito y dejando sin efecto las medidas cautelarmente acordadas respecto al mismo.
A) Pablo:
PRIMERO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.
PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECr, por vulneración del art. 24.2 CE que consagra el derecho a la presunción de inocencia.
SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, en base al art. 5.4 LOPJ y 852 LECr, por vulneración del art. 24 CE que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva al no haber valorado suficientemente las pruebas de la defensa y todo ello en relación con los arts. 9.3 y 120.3 del mismo cueropo legal que no permiten la arbitrariedad.
TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, en base al art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración del art. 18.2 CE que consagra la inviolabilidad del domicilio. La entrada y registro en el domicilio del acusado se produjo con flagrante violación del precepto 18.2 CE y en consecuencia dicha prueba es nula y, por conexión de antijuridicidad, también lo son las pruebas que se derivan de la misma.
CUARTO.- Por infracción de ley. Al amparo de lo preceptuado en el art. 849 LECr. y por la vía de su ordinal 1º por haber mediado aplicación incorrecta del inciso 1º del art. 21 del CP en relación con el inciso 1º del art. 20 del mismo texto legal (eximente incompleta de drogadicción o atenuante muy cualificada) con los efectos penológicos del 66.2º.
QUINTO.- Por infracción de ley. Al amparo de lo previsto en el artículo 849.2 de la LECr., al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación de la Sala, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
SEXTO.- Por infracción de ley. Al amparo de lo previsto en el art. 849.2 LECr., al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la Sala, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
SÉPTIMO.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo de lo preceptuado en el nº 1 del art. 851 LECr., por existir contradicción entre los hechos probados además consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implicar la predeterminación del fallo.
Fundamentos
Recurso de Pablo
La redacción de los motivos expuestos, evidencia que el recurrente, pese al cauce casacional elegido, en realidad no solo denuncia infracción de precepto constitucional, sino también de precepto legal sustantivo, y error en la valoración de la prueba ( art. 849.1 y 2 LECrim.). Debemos partir de que la queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio, entre otras), y la prevista en el apartado segundo del art. 849 de la citada ley, requiere que el error se base en documentos que obren en autos, que los mismos demuestren la equivocación del juzgador, y que no resulten contradichos por otros elementos probatorios.
1º En relación a la complicidad: 1.1. Lo primero que debemos apuntar, es que el recurrente no afirma que no comparta las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba, sino que la conducta llevada a cabo por el acusado consiste en realizar actos de tráfico ocasionales, de poca duración, que el mismo era un mero depositario, y que el transporte lo realiza en un solo día.
1.2. Tal y como decíamos en nuestra Sentencia 524/2017, de 7 de julio, existe una gran dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, indicando que: 'Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009 de 1 de octubre , describió la complicidad en los siguientes términos: 'Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el artículo 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora, pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien - es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004, 1387/2004 y 1371/2004 -'.
En las sentencias citadas, entre otras, hemos señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007 de 20 de abril, 960/2009, de 16 de octubre, 656/2015, de 10 de noviembre, y 292/2016, de 7 de abril).
1.3. De los hechos declarados probados se desprende que la aportación a los hechos del recurrente, es principal y relevante, ya que según consta en los mismos, el día 12 de agosto de 2014, sobre las 11.30 horas, conducía el vehículo matricula ....XHW, cuando le fue dado el alto por agentes de la Guardia Civil, quienes registraron el vehículo y encontraron en el interior del maletero una caja de cartón con 25 bolsas de plástico transparente, envasadas al vacío, conteniendo una sustancia blanquecina que tras un análisis resultó ser 8.175,28 gramos de anfetamina de una pureza del 73,4%, cuyo valor en el mercado ilícito de venta asciende a 237.246,62 euros. Y, posteriormente, se llevó a cabo un registro en su vivienda habitual, situada en la CALLE000 número NUM002 de la localidad de Ribafrecha en la que se encontró un paquete envasado al vacío, con una sustancia que resultó ser 317,45 gramos de anfetamina de una pureza del 70,9%, cuyo valor de venta es de 9.212,39 euros, una balanza de precisión y una maleta negra 'Tango' con restos de sustancia blanquecina.
La conducta descrita, tenencia y transporte de sustancias estupefacientes, preordenada al tráfico, sin duda, es incardinable en el amplio concepto de la autoría del delito del art. 368 CP.
2º Atenuante de confesión: 2.1. El recurrente afirma que el Sr. Pablo no solo confesó donde se encontraba la droga en el vehículo y en el domicilio de Logroño, sino que además se ofreció para un registro voluntario en otro domicilio de Bilbao, facilitando por tanto la labor policial, siendo relevante su intervención para restaurar el orden jurídico alterado por su actuación delictiva.
2.2. Con respecto a la atenuante de confesión ( art. 21.4 CP) se ha apreciado como analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. La circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4º del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar, de alguna forma, el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.
Tal criterio se recoge en muchas Sentencias esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por todas podemos citar una de las más recientes la nº 11/2018, de 15 de enero, que dispone que:
2.3. Es cierto que, el fundamento atenuatorio, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el actual art. 21.7 del CP, ahora bien, tal confesión ha de ser relevante a los efectos de investigación de los hechos. En este caso la investigación fue facilitada por las propias circunstancias de la detención del acusado, a quien, cuando conducía el vehículo matricula ....XHW, le fue dado el alto por agentes de la Guardia Civil, los cuales registraron el vehículo y encontraron en el interior del maletero una caja de cartón con 25 bolsas de plástico transparente, que contenían 8.175,28 gramos de anfetamina, así como, en su domicilio habitual fue encontrado un paquete con 317,45 gramos de anfetamina, sin que el hecho de que se ofreciera voluntario para la práctica de un registro en otro de sus domicilios de Bilbao, donde nada de interés fue hallado, implique colaboración eficaz, además, ni durante la instrucción, ni siquiera en el plenario, facilitó dato relevante alguno para la justicia con respecto a la participación de terceros en los hechos, ni siquiera en relación con los otros acusados.
3º Eximente incompleta de drogadicción: 3.1. Afirma el recurrente que se reconoce en la sentencia que el Sr. Pablo presenta un trastorno mental por consumo múltiple a lo largo del tiempo de droga que afecta de forma moderada-grave a sus capacidades, si bien dado que la actividad desempeñada por el mismo, a juicio de la Sala, supone dedicación y permanencia, ello excluye una afectación intensa de sus facultades. Sin embargo, a juicio del recurrente, tal aseveración se ve contradicha con que también la sentencia recoge que se ve condicionado a cometer su delito para seguir consumiendo, siendo su afección grave, cometiéndose una infracción como resultado de aquella. En base a ello solicita, por un lado, la aplicación del art. 21.1, y subsidiariamente, al no concurrir circunstancias agravantes, la imposición de la pena mínima de seis años de prisión.
3.2. La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. Para apreciar la drogadicción como eximente incompleta se requiere un consumo intenso de droga y una relación instrumental entre la dependencia y su actividad delictiva, de suerte que esta venga incentivada por aquella, con el consiguiente déficit intelecto-volitivo, en el sujeto, singularmente en el aspecto de quiebra de la voluntad ( Sentencia de 27 de septiembre y 16 de octubre de 2001).
Por otra parte, esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho, y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.
3.3. La sentencia recurrida señala que la adicción a sustancias estupefacientes sólo es idónea para dar vida a una exención incompleta (atenuación cualificada) vía art. 21.1 del C.P., en delitos episódicos o con un alcance cronológico puntual, alentados exclusivamente por el fuerte impuso de satisfacer la propia dependencia (síndrome de abstinencia); o, en su caso, en situaciones de deterioro psíquico ya patológico, persistente y grave, con una afectación permanente e intensa de la capacidad de entender o querer. Y, que un deterioro de entidad tal que permita la aplicación de una exención incompleta o atenuante muy cualificada no ha sido acreditado, ya que si bien presenta un trastorno mental y del comportamiento debido al consumo múltiple de drogas, en especial de anfetaminas, que afecta de forma moderada-grave a sus capacidades, según se ha acreditado mediante prueba documental, informes médicos, y pericial consistente en el informe realizado por el Médico Forense Sr. Arcadio, no puede obviarse que la actividad de desempeñaba supone una dedicación y permanencia, que excluye una afectación de intensidad extraordinaria en sus facultades, a ello debe unirse que la cantidad que poseía era de notoria importancia y si bien se vio condicionado a llevar a cabo el delito para continuar consumiendo, la cuantía objeto de tráfico impide también considerar que la grave adicción produjese en el acusado una compulsión de extraordinaria entidad, que le llevó a cometer los hechos enjuiciados aunque su afectación sea grave y la infracción cometida como consecuencia de esta. (FD. Tercero).
3.4. Este Tribunal comparte los argumentos de la sentencia de instancia, ya que, por un lado, no se aprecia conforme a lo declarado probado, error de precepto sustantivo alguno, y en cuanto a la valoración de los documentos obrantes en autos -Informe médico forense-, al margen de que no se trata de un documento litosuficiente, el mismo carece de relevancia para modificar el fallo de la sentencia, ya que el contenido del mismo no acredita que la merma de facultades que acompaña a la adicción que presenta el acusado, sea tan significativa o relevante hasta el punto de casi eliminarlas.
Por otro lado, la conducta del acusado, exigía un nivel de control incompatible con una cuasi desaparición absoluta de sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas -existencia contactos telefónicos, preparación, ocultación y transporte de la sustancia estupefaciente-, y ello al margen de que partes de las ganancias fueran destinadas al autoconsumo de sustancias, no constando que el citado consumo afectara de manera relevante a las capacidades del acusado, teniendo en cuenta las circunstancias del hecho que se declaran probadas.
El recurso debe ser desestimado.
En los tres primeros motivos del recurso, el recurrente refiere una argumentación común, que no existe prueba de cargo suficiente que acredite los hechos que se le imputan, refiriéndose a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en íntima conexión con la alegación de que la prueba se obtuvo de forma ilegal, por lo que procede su análisis conjunto.
El recurrente afirma, que consta en las actuaciones que el domicilio del acusado, identificado en todo momento, tanto por la Policía como por el Juez Instructor, está situado en el piso NUM006 del edificio sito en el PASEO000 NUM002 de Ejea de los Caballeros (Vid. folios 935 y siguientes). En cambio, la diligencia de entrada y registro se verificó en el domicilio de la madre del acusado sita en el NUM004 del edificio sito en el PASEO000 NUM003 de la localidad de Ejea de los Caballeros, cuyo usuario es Raúl. El mandamiento y el exhorto remitido al Juzgado de Ejea de los Caballeros el mismo día 12 de agosto también contiene dicha dirección (folio 956). Pero, pese a todo lo anterior, con fecha 13 de agosto -el mismo día en el que se practica la entrada y registro- se dicta nuevo Auto que se dice aclaratorio del anterior y que se redacta al amparo del art. 267 LOPJ en el que se cambia la dirección en la que practicar el Registro, mutándose a la vivienda sita en el PASEO000 NUM003, NUM004 que es el domicilio de la madre del acusado. (folio 936), el mismo día de su práctica y sobre la marcha, se 'aclara' el Auto, mutándose el domicilio a practicar la Diligencia acordada (folio 988). No existe ninguna resolución motivada para entrar en dicho domicilio, como tampoco existe solicitud en forma por parte de la Policía instando al dictado del pertinente Auto que la autorice. El cambio de domicilio en el que practicar la diligencia no fue debido a un error mecanográfico o material subsanable al amparo del art. 267 LOPJ, fue un cambio de última hora, inmotivado, y que determinó que en lugar de ser registrado el domicilio del acusado, se registrase el de su madre. Además, en la práctica de la Diligencia de Entrada y Registro ni está presente el acusado ni consta diligencia alguna para su búsqueda y, en su caso, detención ni siquiera que se indagase en forma alguna que personas, aparte de la madre del acusado que fue quien franqueó la entrada a la Comisión Judicial, residían en dicha vivienda, ya que el acusado tiene once hermanos. Tampoco estuvo presente el interesado tal y como exige el art. 569 de la LECrim.
Y, en conclusión, afirma que si consta en las actuaciones que la entrada y registro se verificó en domicilio distinto al del acusado, la prueba es nula, difícilmente se le puede imputar la posesión de la sustancia que fue intervenida y mucho menos, que la dicha sustancia estuviese preordenada al tráfico por parte del acusado recurrente, o que perteneciera al mismo.
Como decimos en nuestra sentencia 163/2013, de 23 de enero: '
Por otro lado, en cuanto a la violación del art. 18 de la CE, señala la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2003, de 10 de febrero, que la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 de la Constitución Española se concreta en dos reglas distintas. La primera define su 'inviolabilidad', que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte 'exento de' o 'inmune a' cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda regla supone una aplicación concreta de la primera. Establece la interdicción de la entrada y el registro domiciliar - constituyendo ésta última la interdicción fundamental, de la que la entrada no es más que un trámite de carácter instrumental- que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero; 10/2002, de 17 de enero).
También, en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, 'contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva' ( STS 293/2013, de 25 de marzo, entre otras).
El día 13 de agosto de 2014 se dicta por el instructor auto aclaratorio del anterior, haciendo constar que la vivienda que debe ser objeto de entrada y registro es la situada en la C/ PASEO000 nº NUM003, NUM004 (F.1214 y 1215), expidiéndose mandamiento judicial en los citados términos el mismo día 13 de agosto (F.1213), y enviándose exhorto al Juzgado en funciones de Guardia de Ejea de los Caballeros ese mismo día, haciendo constar que la entrada y registro debe practicarse en la vivienda sita en el C/ PASEO000 nº NUM003, NUM004 (F.1211 y 1212). Diligencia que se practica el día 13 de agosto de 2014, a las 13.30 horas, encontrándose presente en el mismo la madre de Raúl (F.1217- 1219).
El Juez de Instrucción autorizó la entrada y registro del domicilio del recurrente en el auto de fecha 12 de agosto de 2014, con base en una detallada exposición de datos objetivos, concretos y verificables que constituyeron auténticos indicios demostrativos de que el recurrente se venía dedicando de forma organizada al tráfico de sustancias estupefacientes. No nos hallamos ante simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, sino ante auténticos datos fácticos que permitieron al Juez de instrucción concluir de forma racional la suficiencia de las sospechas policiales, la solicitud por oficio policial tenía su origen en el resultado de las diligencias de investigación llevadas a cabo en el seno del procedimiento y, en particular, en el resultado de las conversaciones telefónicas, y así se desprende de la resolución habilitante de la medida. La necesidad y proporcionalidad de la medida solicitada por los agentes actuantes en relación con la gravedad del hecho investigado, resulta justificativo de la restricción del derecho constitucional, siendo el auto dictado posteriormente una rectificación del primero, en cuanto al domicilio exacto del acusado, resultando válidos, suficientes y extrapolables los argumentos del auto de 12 de agosto, al posterior de 13 de agosto de 2014, sin necesidad de nueva motivación sobre la pertinencia y razonabilidad de la injerencia.
Por otro lado, por el recurrente se pone de relieve, en síntesis, que el citado cambio en el auto determinó que en lugar de ser registrado el domicilio del acusado, se registró el de su madre, y que en el registro no estuvo presente el acusado por lo que no se cumple el requisito previsto en el art. 569 de la LECrim.
Estas alegaciones, tampoco pueden prosperar, por los siguientes motivos:
1º En cuanto a la afirmación de que la vivienda de la C/ PASEO000 nº NUM003, NUM004 no es la vivienda del acusado, hay que partir de que, ni en el escrito de calificación, ni en el acto del juicio oral, el recurrente puso de relieve que ese no era su domicilio. En el primero, se limitó a pedir la nulidad de las escuchas telefónicas y del registro practicado, por vulneración del art. 18 de la CE, pero sin hacer mención alguna a los motivos concretos, y en el plenario, la queja se limitó a indicar que no se trataba de un simple error mecanográfico, sino de una rectificación del auto, y que no constaba notificado el mismo.
Además, ha quedado acreditado que el domicilio indicado, y donde se practicó la entrada y registro, era el del acusado, así se desprende de sus propios actos, puesto que en su primera declaración judicial como investigado, en la que fue requerido para que facilite un domicilio, el mismo designó el de la vivienda sita en la C/ PASEO000 nº NUM003, NUM004 (F.1434), posteriormente en su escrito de designación de profesionales que le iban a representar en el proceso, también indicó como domicilio el mismo de la C/ PASEO000 nº NUM003, NUM004 de Ejea de los Caballeros (F.1444).
2º En relación a que no se cumple el requisito previsto en el art. 569 de la LECrim., al no estar presente el acusado en el registro, esta Sala ha dictado una doctrina reiterada sobre los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en los casos en que el afectado por el registro se encuentre detenido.
En primer lugar, concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido ( STS 187/2014, de 10 de marzo).
La presencia del interesado en el registro es una exigencia del principio de contradicción (que está ínsito en el derecho de defensa), que solo puede excluirse cuando no resulte posible hacer efectiva su asistencia, si se encuentra el interesado detenido, y por tanto a disposición policial, no concurre razón alguna que, en principio, imposibilite su asistencia, esta Sala considera que en estos casos la diligencia es nula por no haberse garantizado en su práctica la efectiva contradicción ( STS1241/2000, de 6 de julio).
En el presente caso existe autorización judicial, y el acusado no se encontraba detenido, no pudiéndose practicar su detención hasta el día 9 de septiembre de 2014 (F. 1387 y ss), por lo que la no asistencia del mismo al registro, no supone vulneración del derecho de contradicción, ni vulneración del art. 24 de la CE, registro que, además, fue practicado en presencia de la madre del acusado, de la Letrada de la Administración de Justicia, los Policías Locales NUM008 y NUM009, y los Guardias Civiles NUM010 y NUM011, que ratificaron su intervención.
La desestimación de la petición de nulidad del registro, trae como consecuencia la no aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial interesada por el recurrente y que establece que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos fundamentales, teniendo por tanto, validez las pruebas practicadas y analizadas por el Tribunal de instancia.
Los motivos deben ser desestimados.
El recurrente Interesa en base al Informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que obre en el folio 1974 de las actuaciones, así como del Informe de la 'Asociación Cinco Villas de Alcohólicos y Adictos Rehabilitados', aportado al inicio de las sesiones del Juicio Oral, al tratarse de una adicción de más de 20 años, la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción o la atenuante cualificada.
En cumplimiento con lo convenido en el artículo 855 de la ley rituaria, señala como documentos que muestran el error cometido los obrantes en los folios 1095 a 1099 consistentes en el pesaje y valoración de las sustancias intervenidas a Raúl por la Guardia Civil y el Informe de Toxicología, informes que no son coincidentes, por lo que niega que la sustancia analizada e imputada al acusado sea la que fue aprehendida en su domicilio, concluyendo, que ello no debe determinar, en modo alguno, que la analítica pueda ser utilizada a efectos de enervar la presunción de inocencia.
En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala (SSTS. 936/2006, de 10.10 y 778/2007, de 9.10, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:
1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;
2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.
4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.
Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
Por otro lado, los documentos citados por el recurrente no se encuentran en contradicción con lo declarado probado, que tiene su base y fundamento en el informe analítico de la Delegación de Gobierno en la Comunidad de Navarra, Área de Sanidad y Política Social (F. 1810 a 1815), el cual no es impugnado por la defensa de Raúl en su escrito de conclusiones ni en el plenario, no proponiendo a los peritos que lo elaboraron como prueba a practicar en el acto del juicio oral (F.2298).
Además, el número de muestras, coincide en la Diligencia de pesaje de la Guardia y en informe analítico, y también las sustancias aprehendidas, haciendo constar en la primera que se trata 'supuestamente de Speed y supuestamente Marihuana' -ya que la Guardia Civil solo pesa, no analiza-, y en el análisis de sustancias estupefacientes 'Anfetaminas y Cannabis' -como es sabido el speed es anfetamina, y la marihuana una variedad de planta de cannabis-, además de una pequeña bolsa con MDMA -única que no aparece relacionada en el informe de la Guardia Civil de 18,96 gr-, que no afecta a la calificación jurídica de los hechos, ni en relación a la cantidad, ni a si estamos ante sustancias que causan grave a la salud.
Los razonamientos del Tribunal de instancia sobre la discrepancia en el pesaje de las drogas por parte de la Guardia Civil y por el Laboratorio que llevó a cabo los informes son que 'Así las cosas y teniendo en cuenta la lógica disminución de peso de la anfetamina, cuyo análisis se efectuó meses más tarde, no cabe sino concluir que las drogas tóxicas o estupefacientes incautadas a Raúl por las que ha sido acusado, están identificadas y analizadas, alcanzando la cantidad de speed notoria importancia, superior a 90 grms.'A lo anterior debemos añadir que el peso también es menor, porque una parte de lo pesado por la Guardia Civil contenía sustancia no sometida a fiscalización.
En consecuencia, los documentos citados por el recurrente no apuntan a la inexistencia de datos o indicios que permitan justificadamente dudar sobre la identidad de sustancia intervenida con la analizada.
El motivo debe ser desestimado.
En aras a evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos expresamente a los fundamentos jurídicos precedentes de la presente resolución, en cuanto a la petición del recurrente sobre la aplicación de la atenuante cualificada o la eximente de drogadicción en base al documento que se citan por el mismo.
El motivo debe ser desestimado.
Afirmando, que todo lo dicho, relativo al error del domicilio, la drogadicción y la falta de concordancia entre la sustancia aprehendida y la analizada, son circunstancias más que suficientes para que el fallo de la sentencia fuese otro.
Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el '
Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.
Así mismo, hemos dicho que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( STS 426/2016, de 19 de mayo, entre otras y con mención de otras muchas).
En primer lugar, y de conformidad con la jurisprudencia anteriormente referida, debe anticiparse que los vicios de contradicción y predeterminación del fallo tienen como presupuesto común afectar al
En todo caso, debe afirmarse que no tiene razón el recurrente en su denuncia de contradicción de los hechos probados, pues la mera lectura del
El motivo debe ser desestimado.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º) Desestimar los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Pablo y de D. Raúl contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, de fecha 4 de septiembre de 2017.
2º) Imponer a las partes recurrentes las costas de esta instancia.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gomez Julian Sanchez Melgar Pablo Llarena Conde
Susana Polo Garcia Carmen Lamela Diaz