Sentencia Penal Nº 578/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 19/2006 de 22 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL nº : 19/2006

PROCEDIMIENTO ORDINARIO (Sumario nº 1/2006)

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 24 de Madrid

MAGISTRADOS:

Dª. MANUELA CARMENA CASTRILLO

(Presidente)

D. RAMIRO VENTURA FACI

D. FERNANDO ORTEU CEBRIAN

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de

referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 578/07

En Madrid, a 22 de mayo de 2007.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Jesús Manuel nacido en Buenos Aires (Argentina), el día 9 de junio de 1961, hijo de Ricardo y de Oda, con nº de pasaporte argentino NUM000 ; habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado representado, por la procuradora doña Maria Jesús Bejarano Sánchez y defendido por la letrada doña Susana Rivera Alonso.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MANUELA CARMENA CASTRILLO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño en cantidad de notoria importancia del art. 368 y 369-6º del CP y reputando como responsable del mismo a Jesús Manuel , solicitó la imposición de la pena de: 11 años de prisión, multa de 100.000 € con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y los 300 € intervenidos, y costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado solicito la libre absolución de su patrocinado, y en disconformidad con lo correlativo por el Ministerio Fiscal procedería aplicar la circunstancia eximente del artículo 20.5 y/o 20.6 del Código Penal , o subsidiariamente las atenuantes contenidas en el artículo 21.1, 21.3 y 21.6 del mismo cuerpo legal.

Hechos

PRIMERO.- Jesús Manuel llegó al aeropuerto de Madrid Barajas procedente de Buenos Aires el día 6 de diciembre del año 2005. Al aterrizar en el aeropuerto llevaba puestas unas zapatillas de deporte en las que había dobles fondos donde figuraban escondidos 319,8 gramos en una de ellas y 962,9 gramos de cocaína en la otra con una pureza de 84,9% en la primera y de 85,3% en la segunda.

La cocaína estaba destinada a ser distribuida en el mercado ilícito. Allí hubiera alcanzado el valor de 45.786, 51 €.

SEGUNDO.- Jesús Manuel es de nacionalidad argentina, nació el 9 de junio de 1961 y carece de antecedentes penales.

Ha ejercido la procesión de periodista durante parte importante de su vida aunque su última ocupación fue en el restaurante argentino Pantaleón en Buenos Aires; es viudo y tiene un hijo de 17 años de edad.

En el momento en el que llegó a España con la cantidad de droga referida más arriba en los dobles fondos de sus zapatillas, atravesaba una profunda crisis económica con infinidad de deudas de toda índole sin poder hacerse cargo del piso alquilado en el que vivía con su hijo en Buenos Aires, incluido en archivo de morosos por impago de sus créditos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados lo han sido por las siguientes pruebas:

A) En primer lugar por la propia droga intervenida cuyo análisis y constancia aparece en los folios 40 y 41 del sumario, cuya cantidad y pureza fue aceptada por el propio acusado y además especialmente confirmada por la señora perito de Farmacia.

Asimismo el valor de la droga en el mercado ilícito quedó acreditado por la certificación presentada por la Policía Judicial que figura incorporada en el folio 51 del sumario.

B) Por la propia declaración del acusado que reconoció con todo género de detalles que efectivamente traía la cantidad de cocaína que apareció en los dobles fondos de sus zapatillas sin perjuicio de que el mismo puntualizara que no creía que fuera tanto el peso que traía, pues pensaba tal y como le habían dicho las personas que le proporcionaron el hacer este transporte, se trataba exclusivamente de 300 gramos de cocaína

Aunque tanto el Ministerio Fiscal como la letrada de la defensa habían solicitado la práctica de prueba testifical ante las manifestaciones del acusado una y otra renunciaron a las mismas.

C) Las circunstancias personales que hemos consignado en estos hechos que declaramos probados las hemos obtenido aparte de por la propia declaración del acusado, por la documentación que el mismo presentó y que figura unida tanto en el rollo de este procedimiento como en la pieza de situación.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública-tráfico de drogas- previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 369 nº 3 del Código Penal .

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de una actividad consistente en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y tendentes al ilícito consumo, por lo que sanciona la tenencia y posesión de la droga con la misma finalidad del comercio del ilícito consumo. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que podrá dañar a la salud colectiva y pública, y que por eso mismo, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque no se llegue a producir la realidad del daño ni se realice ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Por eso la cocaína está incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1981 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y por la Convención Única de 1981 recogida en la Orden de 11 de marzo de 1981 y que forma parte del ordenamiento jurídico interno español desde su publicación en el BOE conforme dispone el artículo 1, 5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número uno de la Constitución.

La cantidad intervenida a Jesús Manuel es de notoria importancia, teniendo en cuenta, los parámetros que para tal consideración ha establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo los cuales los hallamos rebajando del peso total de la droga intervenida el porcentaje correspondiente a su pureza.

TERCERO.- Es autor de este delito tal y como establece el artículo 28 del Código Penal Jesús Manuel . La autoría se confirma por las pruebas que nos han obligado a establecer los hechos probados que se recogen más arriba, que hemos reseñado en el Fundamento Jurídico anterior y que el propio Jesús Manuel reconoció expresamente, sin ningún tipo de reservas.

Jesús Manuel es autor consciente del transporte de la droga. Aunque él pensara que no llevaba nada más que 300 gramos y no supiera realmente la cantidad que sumaba la cocaína escondida en los dos dobles fondos de sus zapatillas esto no modifica la voluntariedad y por tanto su culpabilidad respecto al hecho delictivo, pues entre otras consideraciones, el mismo no efectuó ningún tipo de comprobación respecto a la cantidad real que transportaba.

CUARTO.- No concurren en esta actividad ilícita ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. La letrada de la defensa propuso en su escrito de conclusiones provisionales y elevó a definitivas en el acto del Juicio Oral la eximentes previstas en el número 5 y 6 del artículo 20 del Código Penal y de manera alternativa y subsidiaria las atenuantes contenidas en los artículos 21,1 ; 21,3 y 21, 6 del mismo cuerpo legal. Insistió mucho la letrada fundamentalmente, en evaluar las circunstancias que a su juicio habían ocasionado en su cliente la situación de estado de necesidad.

No coincidimos con la defensa. La escuchamos por supuesto con interés y como a continuación explicamos y hemos reflejado en los hechos declarados probados en esta sentencia, damos como probados los elementos determinantes de la negativa situación económica que atravesaba su cliente en las fechas en la que se produjo el delito del que le juzgamos, pero de esos hechos no podemos deducir la eximente que se pretende.

La eximente de estado de necesidad prevista en el número 5 del artículo 20 del Código Penal se describe de la siguiente forma "El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero.- Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo.- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto".

Aunque la jurisprudencia que interpreta lo que es y lo que no el "estado de necesidad " es reiterada y son numerosas, por tanto las sentencias que la repiten, citamos a continuación algunos párrafos de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre el 2005 en la que se rechaza la pretensión de la eximente en un supuesto de crisis económica del acusado, similar precisamente, al que aquí ha alegado la letrada de la defensa.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo: " Por tanto, como se decía en la STS núm. 156/2003, de 10 de febrero , los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son:

1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo (Sentencias de 24 de noviembre de 1997 EDJ 1997/10508 , 1 de octubre de 1999 y 24 de enero de 2000 .

2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno (Sentencias de 19 de octubre de 1998; 26 de enero, 6 de julio de 1999 y 24 de enero de 2000 .

No cabe la menor duda que los aspectos antes citados por el recurrente, que se recogen en los hechos probados de la sentencia pueden poner de relieve una situación económica difícil, en caso de que las únicas fuentes de ingresos del recurrente fueran las ya mencionadas y de que, además, le resultara imposible en un momento determinado, cercano a la ejecución del hecho, atender a sus necesidades más apremiantes.

Sin embargo, este último aspecto no consta así en el hecho probado del que necesariamente hemos de partir, pues el Tribunal no ha considerado acreditado que el recurrente, en el momento de realizar los hechos, que por otra parte se repiten en un periodo extenso de tiempo, se encontrara en una situación en la que la comisión de los hechos delictivos fuera la única solución a su alcance para atender sus necesidades inmediatas y acuciantes."

Efectivamente tampoco se dan en este caso que juzgamos hoy las rigurosas exigencias que exige tanto la eximente completa como la incompleta del estado de necesidad porque en absoluto ha quedado demostrado que el aceptar una operación de tráfico de drogas por parte de Jesús Manuel fuera la única forma que tenía a su alcance para atender el conjunto de impagos que determinaba lo que hemos llamado su crisis económica personal.

En este caso y como dijo ya el Ministerio Fiscal en el momento de realizar su informe, no sólo es necesario tener en cuenta el cúmulo de impagos que tenía en su contra el acusado para valorar la imposibilidad de que él mismo pudiera tener otra conducta que la que tuvo, sino que es necesario tener en cuenta que la persona que atraviesa esa situación de falta de recursos concretos en un momento dado tiene, sin embargo, un activo teórico de su propio patrimonio personal, como es su propia formación profesional de periodista, su experiencia como profesional en el mundo de la restauración, su nivel de relaciones en grupos empresariales importantes etc.. Así como igualmente sucede con las empresas respecto a las cuales no se consideran los activos de la empresa como la mera suma del patrimonio de la misma sino como el conjunto de expectativas de negocio que puede llegar a tener en un momento determinado una empresa también hay que valorar así las expectativas de la riqueza que puede tener una persona a la vista de sus características personales como son, su edad, su salud, su formación profesional, sus conocimientos teóricos, su experiencia práctica, el acervo de relaciones que pueda utilizar etc. etc.

En este caso es evidente y afortunadamente para el propio acusado Jesús Manuel tiene un gran potencial activo que le puede permitir superar la situación económica que atravesaba el último semestre del año 2005.

La situación económica que vivía pudo, sin duda, resolverse de infinidad de otras maneras que no fuera la de cometer la operación de logro de dinero sucio fácil a través del tráfico de drogas. Insistimos: la imposibilidad de resolver el estado de necesidad de una persona de otra forma que no sea la de cometer el acto ilícito, exige una evaluación no solamente del patrimonio físico sino del propio patrimonio personal, diríamos de sus habilidades para evaluar si efectivamente pudo o no pudo resolver de otra forma sus necesidades que no recurriendo a la actividad ilícita.

Tan clara es esta situación que no consideramos necesario analizar la ausencia también del segundo de los requisitos que exige las características de esta eximente. Simplemente añadimos que aunque en muchas ocasiones no se pueda decir que ha sido el acusado quien ha creado a propósito esa situación de estado de necesidad lo cierto es que es evidente que una de las características de la situación clara que contemplamos es la falta de prudencia de quien se ve en esa situación económica de reducir gastos antes de que el conjunto de los impagos hagan más difícil la solución de la falta de activos.

En todo caso, recalcamos, ninguna jurisprudencia invocó la letrada en la que pudiera apoyarse en lo que fuera parcialmente su tesis de defensa.

QUINTO.- No coinciden tampoco en este caso la eximente prevista en el número 6 del artículo 21 del Código Penal . Ésta, aunque realmente la letrada la mantuvo en las conclusiones definitivas, no oímos sin embargo en el desarrollo de su informe en el acto del juicio oral el que la basara en datos de ninguna índole con diferencia a lo que sí documentó muy bien en relación con las anteriores eximentes. El acusado repitió en el desarrollo del Juicio Oral nombres y referencias a personas respecto a las cuales ya había suministrado datos que no pudieron ser comprobados en forma alguna en el momento de la instrucción. Así y si lo que planteaba la letrada era la construcción de una analógica en virtud de lo establecido en el artículo 21,4 del Código Penal tampoco podemos estimarla en absoluto ya que no ha existido ninguna constatación de que los datos suministrados hayan tenido alguna incidencia en la disminución de las consecuencias de esta actividad delictiva. Ninguna incidencia se ha producido en virtud de esas informaciones respecto a nuevas investigaciones en relación con este delito o con otros análogos en torno a ese conjunto de personas.

Otra cosa es que, sin embargo, el tribunal sí tiene en cuenta en el proceso de individualización de la pena que establece el artículo 66 del Código Penal parte de las circunstancias económicas que concurrieron en el acusado y el propio comportamiento procesal que ha mantenido en el desarrollo de este juicio.

El artículo 66 del Código Penal establece que cuando no concurran ni circunstancias atenuantes ni agravantes, el tribunal podrá recorrer libremente la escala de la pena teniendo en cuenta entre otros aspectos las circunstancias y las características personales del acusado. Por esta razón le imponemos la pena de nueve años de prisión que es la mínima que nos permite el arco peneológico del artículo 369 del Código Penal .

SEXTO.- Conforme el artículo 127 del Código Penal toda pena que se imponga por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieron de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. El artículo 374 del Código Penal establece que a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito serán objeto de comiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

SÉPTIMO.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal las costas procesales serán impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Vistos además de los citados, los artículos generales y demás de pertinente aplicación;

Fallo

Condenamos a Jesús Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 9 años y un día de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 100.000 €.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida. Se decomisa los 800 euros que se le encontraron en su poder.

Se abona para el cumplimiento de la pena impuesta al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.