Sentencia Penal Nº 578/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 23/2007 de 29 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 23/07

SUMARIO Nº 4/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 578/2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

En Girona a 29 de septiembre de dos mil ocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 23/07 , dimanante del sumario nº 4/07 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Figueres, por UN DELITO DE SECUESTRO, ATENTADO Y LESIONES, contra Jesús , natural de Marsella (Francia), nacido el 20 de mayo de 1976, con carta de identidad francesa nº NUM000 , domiciliado en Marsella, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , en prisión provisional por esta causa desde el 24 de diciembre de 2006, habiendo permanecido detenida por la misma del 21 al 13 de diciembre de 2006, representado por el Procurador Sra. Triola y defendido por el Letrado Sr. Monguilod Y Pedro Francisco , natural de Marsella, nacido el 31 de diciembre de 1973, con carta de identidad francesa nº NUM003 , domiciliado en Marsella, calle DIRECCION001 nº NUM002 , en libertad por esta causa, habiendo permanecido detenido por la misma del 21 al 23 de diciembre de 2006 y en prisión provisional del 24 de diciembre de 2006 al 26 de abril de 2007, representado por el Procurador Sr. Sobrino y defendido por el Letrado Sr. Mora, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de secuestro del artículo 164 del Código Penal en relación con el artículo 165 del mismo texto legal, un delito de atentado a agentes de la Autoridad de los artículo 550 y 551.1 del Código Penal y un delito del de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , considerando autores del primer delito a Jesús y a Pedro Francisco y de los otros dos a Jesús , con la concurrencia en el delito de secuestro de la circunstancia agravante de ejecutar el hecho con auxilio de otras personas del artículo 22.2 en relación con el artículo 66.3 del Código Pena , solicitando que se les impusieran las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN a Jesús y a Pedro Francisco por el delito de secuestro, dos años de prisión a Jesús por el delito de atentado y dos años de prisión también a este último por el delito de lesiones, las accesorias legales y el pago de las costas, interesando que, en concepto de responsabilidad civil, se condenara a Jesús y a Pedro Francisco a indemnizar a Carlos Daniel en 6.000 euros por daños morales y a Jesús a que indemnice al agente de los mossos d'esquadra número NUM004 en 1.245 euros por lesiones y secuelas, cantidades a incrementar conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . También solicitó el Ministerio Fiscal que se impusiera a ambos acusados la prohibición de aproximación Carlos Daniel por un período de 20 años.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Pedro Francisco con carácter principal interesó su absolución y alternativamente consideró los hechos constitutivos de un delito de secuestro del artículo 164 del Código Penal del que consideró a su defendido cómplice del artículo 29 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión del artículo 21.6 y 21.4 del Código Penal , interesando la imposición de la pena de dos años de prisión.

TERCERO.- La defensa del acusado Jesús con carácter principal interesó su absolución y alternativamente consideró los hechos constitutivos de: a) un delito de secuestro del artículo 164 del Código Penal del que consideró a su defendido cómplice del artículo 29 del Código Penal con la concurrencia de dos circunstancias atenuantes del artículo 21.5 del Código Penal o alternativamente la analógica de confesión del artículo 21.6 y 21.4 del Código Penal , interesando la imposición de la pena inferior en dos grados o en uno o, alternativamente la mínima; b) un delito de atentado por el que solicitó la imposición de la pena mínima y c) un delito de lesiones por el que también solicitó la pena mínima.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que en fechas no determinadas pero anteriores al 12 de diciembre de 2006, Jesús , y Pedro Francisco , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se concertaron con otras dos personas que no están a disposición de este Tribunal para capturar a Carlos Daniel , nacido el 11 de mayo de 1989, con la finalidad de exigir a su familia para lograr su liberación el pago de 60.000 euros que el tío del menor debía a una persona que no están a disposición del Tribunal.

En ejecución del plan previamente elaborado, el día 12 de diciembre de 2006, Jesús , Pedro Francisco y los otros dos individuos se dirigieron a la localidad de Figueres en un vehículo BMW X3 de matrícula francesa, en donde encontraron sobre las 12 horas a Carlos Daniel por la calle, y tras ser llamado por un individuo que no está a disposición de este Tribunal, al que conocía, para reclamar su atención, Pedro Francisco bajó del vehículo y asiéndole por el brazo le hizo subir a la parte trasera de coche, situándose entre éste y otro individuo que no está a disposición de este Tribunal, impidiéndole así poder salir del vehículo, para, a continuación, dirigirse directamente a la ciudad francesa de Marsella, tras efectuar una parada en la localidad gerundense de Perelada para recoger un vehículo Peugeot alquilado que Pedro Francisco había estacionado allí y que fue con el que se desplazó a España desde Francia.

Una vez en Marsella, Carlos Daniel , permaneció retenido por sus captores un total de diez días durante los que estuvo en dos viviendas distintas y siempre en compañía de todos o algunos de sus captores que le vigilaban para impedirle la huida.

Durante ese período, Jesús y otro de los individuos que no está a disposición de este Tribunal tras contactar con Alvaro , hermano de Carlos Daniel , entablaron negociaciones con el mismo sobre el cobro de los 60.000 euros y la entrega del menor, negociaciones que culminaron con el acuerdo de dejar Alvaro el dinero debajo de un puente de la localidad de Mollet de Perelada el día 21 de diciembre de 2006, tras lo cual su hermano sería liberado.

Para proceder al cobro del rescate, la mañana del día 21 de diciembre de 2007, Pedro Francisco y Jesús se dirigieron en un vehículo BMW X3 matrícula francesa a la localidad de Mollet de Peralada, dejando Jesús a Pedro Francisco en las proximidades del puente para recoger el dinero y dirigiéndose el primero al núcleo urbano, donde, desde una cabina telefónica se pudo en contacto con Alvaro para indicarle el lugar exacto del punto de encuentro.

Sobre las 14,30 horas de ese día 21 de diciembre de 2007, como consecuencia del dispositivo policial montado desde el primer momento de la captura de Carlos Daniel , que fue denunciada por su hermano Alvaro , y a consecuencia de las investigaciones efectuadas y la audición, con la correspondiente autorización judicial, de las conversaciones telefónicas mantenidas entre Alvaro y los captores de su hermano, se procedió por agentes de los mossos d'esquadra a la localización y posterior detención de Pedro Francisco , cuando éste se encontraba escondido entre unas cañas en las proximidades del puente donde debía efectuarse la entrega del dinero, y de Jesús cuando salía de la cabina telefónica de Mollet de Perelada, facilitando éste tras su detención los datos necesarios para la localización del menor en Marsella.

Carlos Daniel fue liberado el mismo día 21 de diciembre de 2008 por los individuos que no se encuentran a disposición de este Tribunal, quienes le dejaron en un centro comercial de Marsella.

No ha quedado probado que los acusados supieran que Carlos Daniel era menor de 18 años.

SEGUNDO.- Sobre las 14,30 horas del día 21 de diciembre de 2008, tras salir Jesús de la cabina telefónica en Mollet de Perelada se introdujo en su vehículo, momento en el que los agentes de los mossos d'esquadra números NUM004 y NUM005 , vestidos de paisano, pero provistos de un brazalete amarrillo fluorescente indicativo de su condición de policías y con su placa identificativa de tal condición colgada del cuello, se dirigieron cada uno de ellos a una de las puertas delanteras del vehículo, haciendo la el agente número NUM005 a la puerta del conductor, para abrirla al tiempo que tanto él como su compañero que había llegado a la altura de la puerta del acompañante se identificaban verbalmente como policías. El acusado, al abrir la puerta del conductor el agente número NUM005 , trató de salir por la puerta del copiloto, momento en que el agente NUM004 la abrió y se agacho con la intención de entrar en el vehículo para impedir la huida del acusado, recibiendo entonces de éste un fuerte golpe en la cara que le ocasionó una herida inciso contusa en al frente que requirió para su sanidad ser suturada con tres puntos, tardando siete días en curar durante los que el agente no estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole una pequeña cicatriz en la frente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado primero de los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de secuestro previsto y penado en el artículo 164 del Código Penal , calificación jurídica que merece la privación de la libertad ambulatoria de la que fue víctima Carlos Daniel poniéndose por sus captores como condición a su liberación la entrega por su familia de 60.000 euros.

La realidad de la privación al menor de su libertad de movimientos, siendo trasladado en contra de su voluntad a la localidad francesa de Marsella en la que permaneció diez días hasta que finalmente fue liberado en ese mismo lugar, ha quedado acreditada por las declaraciones de éste, que se han visto corroboradas por las de su hermano Alvaro , quien fue el interlocutor de los secuestradores, negociando el precio del rescate y las condiciones de la liberación de Carlos Daniel , y por el contenido de las conversaciones telefónicas -cuya intervención fue judicialmente autorizada- mantenidas entre Alvaro y los secuestradores durante el tiempo que duró el cautiverio de Carlos Daniel , en las que efectivamente se constata la privación de libertad del menor y la imposición de una condición de contenido económico para dejarlo en libertad. También las declaraciones de ambos acusados confirman la realidad del secuestro, pues aunque minimizando su intervención en los hechos, admitieron que efectivamente Carlos Daniel fue trasladado en un vehículo, en el que ambos viajaban, desde Figueres a Marsella, que allí permaneció varios días y que se produjeron negociaciones para el cobro de una deuda, que tenía un tío de Carlos Daniel con un individuo que no está disposición de este Tribunal, como condición a la puesta en libertad del menor, participando precisamente ambos acusados en la actividad de cobro del rescate.

No consideramos aplicable el subtipo agravado del artículo 165 del Código Penal de ser la víctima menor de edad, en tanto que aunque efectivamente del documento nacional de identidad de Carlos Daniel , que pudo ser visionado por la Sala en el acto del juicio, resulta que este nació el 11 de mayo de 1989 , es decir que en el momento de ser secuestrado le faltaban cinco meses para adquirir la mayoría de edad, circunstancia que unida al hecho de que no consta que los acusados tuvieran una relación con la víctima o su familia de tal intensidad de la que deducir que sabían la edad exacta del menor, así como de que la apariencia de Carlos Daniel , por su envergadura y rasgos de su cara, no resulta evidenciada su condición de menor, no permite concluir en el necesario conocimiento de los acusados de la condición de menor de su víctima y, por tanto, determina que no pueda aplicarse el subtipo agravado puesto que, lógicamente, el principio de culpabilidad exige que tal circunstancia de agravación sea abarcada por el dolo del sujeto activo.

SEGUNDO.- Del indicado delito son criminalmente responsables en concepto de autores, a tenor de los artículos 27 y 28, párrafo 1 del Código Penal , los acusados Jesús y Pedro Francisco .

Así, ambos acusados, tal como ya se ha expuesto, admitieron estar en el vehículo en el que el menor fue trasladado desde Figueres a Marsella, también haber tenido conocimiento, aunque con posterioridad al traslado del menor, de que se exigía a la familia de Carlos Daniel una cantidad para liberarlo, así como haber acudido a las viviendas en la que estuvo el menor para llevarle comida y ropa, haber ido a la localidad de Mollet de Perelada para recoger el dinero que era exigido para la liberación del menor y, además, Jesús reconoció haber conversado telefónicamente con Alvaro sobre el cobro de la deuda que tenía un tío de Carlos Daniel con uno de los individuos que no está a disposición del Tribunal. Precisamente los dos acusados fueron detenidos, uno - Pedro Francisco - escondido entre unas cañas próximas al lugar en donde Alvaro debía depositar el dinero, según las instrucciones recibidas de Jesús , y éste cuando salía de una cabina telefónica de Mollet de Perelada tras haber facilitado telefónicamente a Alvaro las indicaciones para llegar al lugar donde debía dejar el dinero, tal como manifestó Alvaro y corroboró el contenido de las conversaciones mantenidas con éste a través del teléfono número, del que era titular Alvaro y que había sido judicialmente intervenido.

Es evidente que con tales actividades, la pretendida por ambos acusados ajeneidad del secuestro, en el sentido de que el que ideó y ejecutó la captura de Carlos Daniel fue un individuo que no se encuentra a disposición del Tribunal, con el cual el tío del menor tenía la deuda relacionada con las drogas, cuyo pago se exigió para liberarlo, y que ambos acusados lo que intentaron fue ayudar a Carlos Daniel , facilitándole, ropa y comida y tratando de que el cautiverio durara lo menos posible, en modo alguno puede ser admitida.

Es cierto que Alvaro admitió que efectivamente su tío tenía una deuda por un tema de drogas con un individuo que no se encuentra a disposición del Tribunal y que su padre había intervenido, para avalarlo, en las negociaciones que tuvieron lugar en los días anteriores entre ese individuo, su tío y su padre para el cobro, pero también lo es que el hecho de que existiera un interesado directo en el cobro de la deuda que fue, además, uno de los autores del secuestro no excluye que éste recabara la ayuda de terceras personas para ejecutar el secuestro, como sin duda sucedió en el caso enjuiciado, convirtiéndose en coautores materiales desde el momento en que contribuyeron a efectuar la captura del menor y su traslado forzoso a Marsella, en vigilar al menor durante su cautiverio para evitar su fuga, tal como éste explicó, y fueron los que tenían que recoger el dinero del rescate, participando, además, Jesús en la negociaciones con Alvaro sobre el modo de hacer efectivo el pago del rescate.

Además, Jesús estuvo alojado en un hotel de Figueres en compañía de un individuo que no se encuentran a disposición del Tribunal del 21 de octubre al 28 de noviembre y con posterioridad en un apartamento de Ampuriabrava que alquilaron del 29 de noviembre al 16 de diciembre y aunque el acusado alegó encontrarse de vacaciones, lo cierto es que también admitió que durante ese período se produjeron, y estuvo presente, en las conversaciones mantenidas por su acompañante con el tío y el padre de Carlos Daniel para lograr el cobro de una deuda que el tío tenía con dicho acompañante. El acusado es verdad que dijo ignorar de qué hablaban porque no entiende el español, pero en la conversación telefónica que mantuvo con Alvaro el día 19 de diciembre de 2006 -que aparece transcrita el los folios 247 y siguientes de la causa y que fue objeto de una nueva trascripción traducida efectuada por la intérprete designada por la Sala obrante en el Rollo-, además de amenazar a Alvaro con matar a su hermano Carlos Daniel , como se deduce de expresiones tales como "a tu hermano lo tiro en un agujero y se acabó" o "que quieres que te lo vuelva destrozado", hace referencia, cuando Alvaro le dice que debería haber cogido a su tío y no a su hermano, a que su padre había dado su palabra -en el sentido, es de avalar a su propio hermano- y él ya le había advertido de que si se ponía en medio su familia estaría en medio de la mierda, denotándose con ello haber participado activamente en las negociaciones previas y, en consecuencia, una implicación de los hechos superior a la de una mero ejecutor de las órdenes de otro.

Respecto a Pedro Francisco , aunque el mismo no intervino en las negociaciones con la familia de Carlos Daniel anteriores a su secuestro ni en las posteriores relativas al cobro del rescate, consta, pues así lo admitió él, que se trasladó, utilizando para ello un coche alquilado, a Ampuriabrava, alojándose una noche en el apartamento alquilado por Jesús y un individuo que no se encuentra a disposición del Tribunal, y que el día 12 de diciembre iba en el vehículo BMW X-3 en el que fue introducido, cogiéndole precisamente él por el brazo para que entrara, el menor con el que regresó a Francia, dejando el vehículo alquilado que, de camino a Francia, fue recogido y conducido, según explicó , Carlos Daniel por un individuo de los cuatro que iban en el vehículo que no se encuentra a disposición del Tribunal, dirigiéndose ambos vehículos a Francia. De ello puede razonablemente inferirse que el motivo del viaje de Pedro Francisco fue precisamente colaborar en la ejecución de la captura de Carlos Daniel , evidenciando su posterior conducta, vigilando en los pisos en los que estuvo el menor, y desplazándose a Mollet de Perelada para el cobro del rescate, que no sólo era consciente de que el menor estaba secuestrado sino que, aunque fuera como mero ejecutor de las órdenes de un tercero, efectuó actos tendentes a que éste se llevara a cabo. No puede obviarse tampoco que Pedro Francisco admitió que el ofrecieron dinero por llevar a cabo esa actuación, si bien en el juicio dijo, con evidente ánimo exculpatorio, que lo había rehusado.

Así las cosas la participación de los acusados en el secuestro debe estimarse en concepto de autores por ejecutar materialmente los actos constitutivos de tal delito, excluyéndose, en consecuencia, la complicidad admitida con carácter subsidiario por las defensas de los acusados en tanto que su participación en modo alguno puede considerarse accidental o secundaria.

Requisito imprescindible en los supuestos de coautoría, además del elemento objetivo de la aportación en la fase de ejecución de actos esenciales para la consecución del propósito común es la concurrencia del elemento subjetivo consistente en la existencia para tal fin de un acuerdo de voluntades entre los intervinientes, acuerdo que, tal como se ha expuesto, es evidente que existió porque así lo demuestra la propia actividad llevada a cabo por los acusados. Dicho acuerdo, además, puede ser previo, simultáneo y adhesivo, que es el que se produce cuando alguien suma su comportamiento al realizado por otro (STS 13-11-2001 ). En el caso de los acusados, aún en el hipótético supuesto de que pudiéramos admitir que cuando el menor fue introducido en el coche, aquéllos no supieran que se privaba de libertad al menor, ambos admitieron que posteriormente, cuando un individuo que no se encuentra a disposición del Tribunal se puso en contacto con la familia para pedir un rescate, fueron conscientes de que Carlos Daniel estaba retenido en contra de su voluntad, a pesar de lo cual ambos estuvieron en los pisos donde estuvo retenido el menor mientras duró su cautiverio, vigiándolo, según manifestó el menor, Jesús negoció el pago de rescate con el hermano de Carlos Daniel y amos acusados acudieron a cobrar dicho rescate, existiendo, en consecuencia, como mínimo un acuerdo adhesivo para la comisión del delito.

Debe de tenerse en cuenta, además, que la detención ilegal constituye un delito permanente en el que sus efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima, por lo que admite una participación posterior a la consumación (STS, entre otras, de 22-1-2001, 28-10-2003, 27-12-2004 y 28-1-2005 ).

TERCERO.- Los hechos probados declarados probados en el segundo apartado de los hechos probados son constitutivos de un delito de atentado en su modalidad de resistencia grave a los agentes de la Autoridad previsto y penado en los artículos 550 y 551.1 del Código Penal al haber quedado acreditado, por las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los agentes de los mossos d'esquadra números NUM005 y NUM004 , que Jesús trató de eludir la acción policial para evitar su detención propinándole un fuerte golpe en la cara al agente NUM004 que le ocasionó una herida en la frente que requirió ser suturada, siendo en consecuencia el acusado autor de tal delito.

La realidad de la agresión, tal como se ha dicho, ha quedado acreditada por las manifestaciones coincidentes de ambos agentes, quienes localizaron al acusado cuando salía de la cabina telefónica y se introducía en su vehículo, momento en el que cada uno de los agentes se dirigió a una de las puertas delanteras del vehículo, siendo precisamente después de abrir el agente NUM005 la puerta del conductor, cuando el acusado trató de irse por la otra puerta, momento en el que el agente NUM004 abrió esa puerta y se agachó a fin de tener acceso al habitáculo del vehículo, recibiendo entonces un puñetazo en la cara por parte del acusado. La causación de una herida al agente en la frente hizo que tanto él como su compañero pensaran que el acusado portaba en su mano algún instrumento pequeño como podía ser una llave, sin embargo ambos dijeron que no habían visto que portara ningún objeto en la mano y, tratándose de una herida inciso-contusa (folio 140), es factible que la violencia del impacto en una zona como la frente donde la piel es fina causara la rotura de esa piel.

Es cierto que el acusado niega que agrediera al agente, sin embargo sus declaraciones se han visto contradichas por la de los testigos obligados a decir verdad y de los que no consta que tengan motivo alguno para imputar falsamente al acusado la agresión, y, además, la realidad de la misma resulta corroborada con la objetivización con inmediatez a su denunciada causación de una lesión compatible con la agresión sufrida.

El conocimiento por parte del acusado de la condición de agente de la autoridad del lesionado ha quedado demostrada por las declaraciones de ambos agentes actuantes, en tanto que dijeron que además de portar un brazalete fluorescente con la indicación de policías, portaban también la placa identificativa al cuello y verbalmente le manifestaron repetidamente su condición de policías, haciéndolo incluso en francés, aunque la similitud fonética con la palabra española y catalana no deja lugar a dudas del significado.

La calificación de delito de atentado, en su modalidad de resistencia grave, viene determinada porque existiendo una previa actuación policial el acusado para detenerlo éste trata de impedir la detención utilizando la fuerza contra el agente.

Debe de tenerse en cuenta al efecto que la Jurisprudencia considera compatible la resistencia -entendida como el ejercicio de una fuerza eminentemente física que exterioriza una oposición resuelta a aquello que la autoridad o sus agentes conceptúan necesario para el buen desempeño de sus funciones- del artículo 556 con ejercicios de fuerza física activa contra los agentes (STS, entre otras, de 3-10-1996, 11-3-1997, 21-4-1999, 5-6-2000, 20-10-2001 y 6-6-2003 ) siempre que no comporten acometimiento, en el sentido de que sin actividad previa del funcionario es el particular el que toma la iniciativa agrediendo. A partir de aquí será en función de la intensidad de esa fuerza y la peligrosidad de la acción para la integridad física de los agentes la que determinará si nos encontramos ante una resistencia del artículo 556 del Código Penal o una resistencia grave del artículo 550 del Código Penal .

En el caso enjuiciado la reacción agresiva del acusado se produce como respuesta a una previa actuación del agente y con la intención de impedirla, y la fuerza empleada debe de considerarse, además de desproporcionada, intensa pues le golpea en la cara, causándole incluso una lesión, con el consiguiente peligro que un golpe dirigido a la cabeza conlleva.

CUARTO.- También son los hechos declarados probados en el segundo apartado de la relación fáctica constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal del que es autor el acusado Jesús , pues golpeó al agente NUM004 causándole una herida en la frente para cuya curación fue necesario suturarla.

La sutura, definida como la costura que une los labios de una herida para restañar el tejido dañado, es considerada por el Tribunal Supremo, sin distingos derivados de su complejidad, tratamiento quirúrgico y así lo ha venido reiterando en sentencias, entre otras muchas, de 28-2-1992, 3-3-1993, 24-6-1994, 27-2-1995, 9-5-1995, 14-11-1996,19-11-1997, 26-2-1998, 14-6-1999, 12-7-1999, 12-7-1999 y 18-10-1999, 11 de mayo de 2001 y 28 de abril de 2006 .

QUINTO.- En la comisión de los indicados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En concreto no concurre en el delito de secuestro la agravante de ejecutar el hecho con el auxilio de otras personas del artículo 22.2 del Código Penal , que constituye una de las modalidades del abuso de superioridad en cuanto que debilita la defensa que pudiera hacer el ofendido.

En efecto, como indica la STS de 9 de diciembre de 2005, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente la posibilidad de aplicar esa agravación a todos los delitos contra las personas, pero ha destacado también la posible incompatibilidad de esa agravación cuando los presupuestos de la misma son necesarios para la comisión del hecho delictivo o cuando la existencia de una superioridad es inherente en el delito si este se quiere realizarlo con unas mínimas posibilidades de éxito. Continúa la misma sentencia diciendo que en relación al delito de detención ilegal, lo usual es que dicho delito sea cometido mediante violencia o intimidación con lo que la existencia de una situación de desequilibrio en favor de los sujetos activos viene a ser una exigencia derivada de la propia dinámica comisiva, ello tiene por consecuencia que tal circunstancia de agravación pierde su propia sustantividad por lo que de acuerdo con el artículo 67 del Código Penal no pueden ser aplicada. Del mismo modo la STS de 2 d febrero de 2005 concluyó que no procedía la aplicación de la agravante al ser necesaria para la comisión del delito, pronunciándose en idéntico sentido las STS de 21 de marzo de 2000 . En concreto esta última sentencia establece que uno de los requisitos de la agravante es que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así, considerando que en el delito de detención ilegal no procede su apreciación por no concurrir tal requisito. Dice la sentencia que "Cierto es que el delito de detención ilegal puede cometerse sin el uso de la fuerza contra la persona agredida (por ejemplo, mediante engaño), pero esto es tan excepcional que no debe tenerse en cuenta para la cuestión que estamos examinando. En un porcentaje elevadísimo de casos este delito se comete mediante el uso de la fuerza y para ello se busca deliberadamente una desproporción entre la situación del sujeto pasivo y la del agresor o agresores, desproporción que puede originarse por el uso de algún arma o instrumento semejante o por el número de las personas que intervienen como sujetos activos en el hecho. En esto consiste precisamente el abuso de superioridad".

En el caso enjuiciado es cierto que en el secuestro intervinieron cuatro personas pero tal pluralidad de partícipes era necesaria tanto para producir en la víctima la sensación de que cualquier oposición a su cautiverio resultaría inútil, causando ,en consecuencia, la intimidación necesaria en Carlos Daniel para que no intentara resistirse o escapar, como para llevar a cabo el plan diseñado, pues para efectuar las distintas acciones planeadas -como la captura, vigilancias-negociaciones y cobro del rescate- era necesario el concurso de varias personas para garantizar mínimamente su éxito. Por ello no cabe aplicar en el caso presente la agravante por ser inherente al mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 67 del Código Penal no porque la Ley lo haya tenido en cuenta al describir la correspondiente figura delictiva, sino porque, salvo supuestos muy excepcionales, sin tal abuso de superioridad el delito no puede cometerse.

No concurre en la comisión del delito de detención ilegal por ambos acusados la atenuante de confesión del hecho porque, en primer lugar, el reconocimiento de haber participado en el secuestro no fue realizado abiertamente, presentándose ambos como garantes de la seguridad del menor al facilitarles comida y ropa y mediar con el verdadero autor del secuestro a fin de que éste acabara rápidamente y porque, en segundo lugar, no fue hasta después de su detención cuando se habría producido la pretendida confesión, por lo que no concurre la necesaria voluntariedad del reconocimiento de la norma vulnerada. El artículo 21.4 del Código Penal exige que el culpable haya procedido a confesar la infracción a las autoridades "antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él", lo que supone, no sólo las diligencias propiamente dichas del Juzgado, sino también las que a la Policía correspondan, concretamente el atestado, cuya iniciación supone ya la apertura del procedimiento judicial (STS de 22-9-1999 y 20 de febrero de 2002 ). No cumpliéndose con ese requisito temporal, no procede la aplicación de la atenuante pretendida aunque sí que consideramos que debe aplicarse a Jesús la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal en relación con los artículos 21.4 y 21.5 del mismo texto legal porque facilitó (folio 78 ) en el momento de su detención a los mossos d'esquadra la exacta localización de Carlos Daniel , hecho que, con independencia de que el menor fue finalmente liberado por sus captores en Marsella, constituye un acto de colaboración positiva voluntariamente realizada para facilitar la liberación del menor evitando así la prolongación de su cautiverio.

No consideramos concurrente en Jesús ninguna circunstancia de atenuación derivada de su pretendida actuación mediadora entre Alvaro y el que sería el autor intelectual del secuestro para solucionar la situación, porque del contenido de las conversaciones mantenidas con Alvaro resulta patente una intención por su parte de conseguir el cobro del rescate y la liberación del menor, propósito es el que, lógicamente, persigue todo secuestrador, sin que el hecho de que en ocasiones se remita al criterio de un tercero respecto a la adopción de determinadas decisiones y diga que le transmitirá las pretensiones de Alvaro constituya acto alguno de reparación del daño o de disminución de sus efectos.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, según los artículos 109 y 116 del Código Penal , y debe ser condenado al pago de las costas conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En orden a la responsabilidad civil ambos acusados deberán indemnizar a Carlos Daniel en la cantidad de 6.000 euros peticionada por el Ministerio Fiscal por el sufrimiento padecido por el mismo durante los días en que estuvo secuestrado, sin que quepa apreciar ninguna secuela psíquica derivada del hecho porque, con independencia de que por la misma no se ha solicitado indemnización complementaria, no consta efectuado informe pericial alguno para acreditarla.

Por su parte Jesús deberá indemnizar al agente de los mossos d'esquadra número NUM004 en 245 euros por los siete días que tardó en curar de la lesiones y en 1.000 euros por la secuela de perjuicio estético ligero, cantidades peticionadas por el Ministerio Fiscal y que debe concederse por estimarse adecuadas y proporcionadas para reparar los daños físicos causados y ser aproximadas a la resultante de la aplicación con carácter orientativo de las indemnizaciones fijadas en el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación establecido por la Ley 30/95 actualizadas para el año 2006 que es cuando se produjo la sanidad.

SIETE.- En orden a las penas, por el delito de secuestro procede imponer a cada uno de los acusados la pena de SIETE AÑOS de prisión, pena que se estima adecuada teniendo en cuenta, por un lado, la duración del secuestro -diez días-, pero también que durante el mismo, además del sufrimiento consustancial a la privación de libertad de la víctima, no se la sometió a ningún padecimiento adicional, siendo, tal como dijo Carlos Daniel , bien tratado, no empleándose ningún tipo de violencia física o sometiéndole a un trato vejatorio. Debe imponerse a ambos acusados la misma pena porque aunque en Jesús concurre una circunstancia de atenuación, la actuación de Pedro Francisco , aún siendo reputado autor, no fue tan principal como la de Jesús en el sentido de que, además de que no participó en las negociaciones previas al secuestro y las llevadas a cabo durante el mismo, aparece como un mero ejecutor de las órdenes de otro, mientras que aquél tuvo un papel más trascendente.

Por el delito de atentado procede imponer a Jesús la pena de un año de prisión y por el delito de lesiones la de seis meses de prisión, penas que se estiman adecuadas por no apreciarse en los hechos una gravedad adicional a la propia ínsita en ambos delitos que merezca ser sancionada con una pena superior a la mínima.

En aplicación del artículo 57 del Código Penal , dada la gravedad del hecho, se impone a los acusados la prohibición de aproximarse, no pudiendo acercarse al mismo a una distancia inferior de 200 metros, a Carlos Daniel por un período de doce años.

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación

Fallo

1.- QUE CONDENAMOS A Jesús y a Pedro Francisco como autores de UN DELITO DE SECUESTRO, con la concurrencia en el primero de la circunstancia atenuante analógica a la de reparación del daño y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo, a la pena, a cada uno de ellos de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, a cada uno de ellos de tres cuartas partes de las costas, imponiéndoseles además la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A UNA DISTANCIA INFERIOR A 200 METROS A Carlos Daniel POR DOCE AÑOS. En concepto de responsabilidad civil, ambos condenados deberás indemnizar conjunta y solidariamente a Carlos Daniel en 6.000 euros con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

SEGUNDO.- QUE CONDENAMOS A Jesús como autor de UN DELITO DE ATENTA A AGENTES DE LA AUTORIDAD y UN DELITO DE LESIONES sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de atentado Y SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de lesiones, a la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de una cuarta pare de las costas, así como a que indemnice al agente de los mossos d'esquadra número NUM004 en 1.245 euros por lesiones y secuelas con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Para el cumplimiento de la pena impuesta abonamos a los condenados todo el tiempo del que han estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.