Sentencia Penal Nº 578/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 65/2006 de 09 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 65/06 PA

PROCEDIMIENTO : 4463/05

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 16 MADRID

MAGISTRADOS:

DÑA. MANUELA CARMENA CASTRILLO

D. RAMIRO VENTURA FACI

DÑA. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 578/08

En Madrid, a nueve de junio de dos mil ocho.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo

arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública,

contra Jose Enrique , nacido en Madrid, el día 26 de enero de 1969 (hoy 39 años), hijo de Felipe y de

Bernardina, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM000 . NUM001 de Madrid y con D.N.I. nº NUM002 , habiendo sido partes, el

Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Jesús Cezón Barahona. Siendo

Ponente la Ilma. Sra. doña MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que casa grave daño a la salud del artículo 368, inciso primero del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado Jose Enrique, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 116,34 euros con arresto del artículo 53.2 del Código Penal (20 días), comiso de la droga y dinero intervenido y costas

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, tanto el Ministerio Fiscal como la Defensa del acusado elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos narrados han sido declarados probados como consecuencia de la actividad probatoria practicada en la vista oral y fundamentalmente por:

El resultado del análisis de la sustancia intervenida en cuanto a la cantidad y calidad de la misma, el cual ha sido practicado por el Instituto Nacional de Toxicología con el resultado que obra en los folios 43 y 44 de la causa, y que fue admitido sin impugnación por cada una de las partes en la vista oral.

Los testimonios de los Policías Municipales números de carné profesional NUM004, NUM005 y NUM006 que llevaron a cabo la intervención de la sustancia al comprador y al acusado y que procedieron a su detención, los cuales prestaron declaración en la vista oral.

SEGUNDO. Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el articulo 368, incido penúltimo, del Código Penal .

Concurren todos los elementos constitutivos de la figura delictiva.

El objeto de la conducta típica aparece delimitado por la expresión drogas tóxicas, estupefaciente o sustancias psicotrópicas.

Para llenar este concepto normativo ha de acudirse a leyes extrapenales. Los Convenios suscritos por España contienen las listas de aquellas y su publicación les ha convertido en leyes internas de acuerdo con el articulo 96.1 de la Constitución Española y articulo 1.5 del Titulo Preliminar del Código Civil .

La sustancia de que se trata en esta caso concreto es cocaína.

La cocaína tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud según doctrina jurisprudencial reiterada y expresada en sentencias del Tribunal Supremo, y entre ellas, las de 2.2.98, 15.6.99 y 24.7.00 .

El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

Concurre también el elemento subjetivo necesario para la tipificación completa del delito, y así el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto de comportamiento típico, de su ilicitud, y de su ánimo colaborador al favorecimiento o facilitación del consumo de otros, mediante, en el caso concreto, el tráfico de sustancia prohibida.

TERCERO. Del referido delito es autor material Jose Enrique, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Desde su declaración en el Juzgado de Instrucción Jose Enrique negó que hubiese realizado la actividad de venta de la sustancia que fue intervenida a Simón. El testigo a su vez negó que la hubiese adquirido en la puerta del "Pub Chaplin" a la persona del acusado.

Sin embargo el resultado del conjunto de la prueba practicada en la vista oral desvirtúa el contenido de las declaraciones efectuadas por ambos.

Efectivamente se han vertido versiones contradictorias en el acto del juicio por parte del acusado y el testigo en relación con la versión ofrecida por los Agentes de la Policía Local que llevaron a cabo la intervención.

No existe ninguna razón para dudar de la verosimilitud del testimonio de los Policías, y así el numero de carné profesional NUM005 declaró que presenció el pase de la droga desde un portal de la acerca de enfrente a cuatro metros de la puerta de Pub. Que sus compañeros estaban retirados y cuando vio la operación les llamó para que interceptasen al comprador al que no se perdió de vista y al que se ocupo la papelina formalizándose el correspondiente acta de intervención.

Los compañeros números de carné profesional NUM004 y NUM006 confirmaron que procedieron a identificar al comprador y que les entregó la papelina, por lo que se dirigieron a detener al vendedor.

Los tres negaron que conocieran con anterioridad al acusado, por lo que ninguna animadversión en su contra se puede presumir.

Las contradicciones en las que incurrieron los Policías en su declaración carecen de relevancia en relación al hecho constatado, ya que es cierto que el número de carné NUM005 manifestó que el comprador iba solo y que no recordaba que hubiese salido del Pub, cuando éste declaro que había estado en su interior y que iba con un amigo, extremo este ultimo que resultó confirmado por los Agentes números NUM004 y NUM006 que intervinieron en su interceptación.

Simón, admitió también que frecuentaba el Pub a donde acudía a jugar a los dardos y que conocía al acusado.

Este negó que tuviese relación laboral con el Pub "Chaplin", pero Jose Pablo, dueño del establecimiento admitió en el juicio que el día de los hechos el acusado se encontraba en el Pub por que había acudido, entre otros motivos, a ayudar a su esposa que estaba al frente del mismo. Almudena, que también presto declaración como testigo, la cual regentaba el establecimiento contiguo al Pub y que en el mes de Agosto de 2.005 realizaba obras en su establecimiento, declaro que durante ese mes veía al acusado en la puerta del Pub.

Todo ello configura una realidad que a pesar de ser negada por el acusado le vincula a las operaciones que pudiesen realizarse en la puerta del Pub en cuya puerta fue detenido y en concreto a la de venta de la sustancia, por haber sido presenciada por los Agentes, lo que resultó corroborado por el hallazgo de cocaína no solo en poder del acusado, que manifestó ser consumidor, sino de la persona que había sido señalada por el agente nº de identificación NUM005, como comprador.

A este aspecto se ha objetado por la defensa del acusado que de la totalidad de las papelinas intervenidas, una a Simón y dos al acusado, estas dos últimas presentaban las mismas características al ser la cocaína de la misma riqueza y presentar el mismo corte de sustancia adulterante, mientras que la intervenida al comprador presentaba distinta riqueza, lo que avalaría la versión de que el testigo no la habría comprado al acusado.

Es cierto que de las tres papelinas intervenidas, las tres presentaban distinta cantidad de cocaína, si bien dos de ellas coincidían en cuanto a la riqueza de la sustancia. Se desconoce por que no consta en el procedimiento cual fue la ocupada al comprador y cuales las que estaban en poder del vendedor cuando fue detenido. De ahí que la tesis de la defensa no puede darse como probada y definitiva. Pero es que aunque así fuera, la realidad nos viene demostrando que la oferta de la sustancia no tiene por que ser uniforme, por lo que aún en el caso de que la papelina intervenida al comprador fuese la de más peso y riqueza, y por lo tanto con diferencia en cuanto a la riqueza en relación a las ocupadas al vendedor, esto solo confirmaría la existencia de distintas calidades y en modo alguno desvirtúa la fuerza de la prueba testifical a cargo de los Agentes de la Policía Municipal, avalada además por la documental consistente en el acta de intervención de la droga que fue extendida en el momento de los hechos y en la que si bien el comprador denunciado se negó a firmar, tal y como consta en el mismo, recoge que la papelina de cocaína fue comprada al portero del Pub "Chaplin" en la calle Alcántara nº 50.

CUARTO. Concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta de drogadicción prevista en el artículo 21.1 del Código Penal .

El acusado manifestó en la vista oral su condición de drogodependiente. Acreditó tal extremo mediante el informe realizado por los profesionales del SAJIAD. Se hace constar en el mismo que el acusado presenta una larga historia de consumo de diferentes sustancias estupefacientes en las que se inició con habitualidad cuando contaba con 19 años de edad, así como que en todo el proceso ha mantenido cortas etapas de abstinencia sin resultado positivo en cuanto al logro de la deshabituación, presentando en el momento actual una situación de dependencia a la cocaína para la que se ha iniciado una previsión de tratamiento a través del Cad de Vallecas.

Es cierto que el informe fue elaborado como consecuencia de las propias manifestaciones del acusado corroboradas por su esposa, sin otra acreditación documental salvo en lo relativo al futuro tratamiento que aquel podía recibir en el Cad de Vallecas, pero no puede dejar de tenerse en consideración que tales manifestaciones recogidas en el aludido informe realizado por las profesionales del SAJIAD, y la valoración que de las mismas hicieron aquellas, permiten pensar que responden a una total espontaneidad del acusado sin búsqueda de beneficio alguno y con la pretensión de justificar el consumo que manifestó mantener.

El Código Penal ha abordado el consumo de drogas como causa de exención o atenuación de la responsabilidad criminal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha avanzado en soluciones que permitan el estudio del caso concreto, aceptando la valoración global del estado de la persona y de las características de su adicción para llegar a la conclusión adecuada y ajustada a las condiciones psíquicas y personales del autor de los hechos.

Frente a las posibilidades de apreciación de la eximente completa de responsabilidad criminal prevista en el articulo 20.2 del Código Penal , eximente incompleta del articulo 21.1 , atenuante de drogadicción del articulo 21.2 y atenuante analógica del articulo 21.6 del mismo texto legal, la especifica circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal del articulo 21.2 esta dirigida a aquellos supuestos en los que el sujeto comete el delito por su grave adicción a las drogas sin que su imputabilidad este disminuida de forma muy intensa. Exige además la sentencia del Tribunal Supremo 97/2.004, de 27 de Enero , entre otras, que exista una relación entre el delito cometido y la necesidad de proveerse el sujeto del mismo de la sustancia, de modo que la incidencia de la adicción aparezca en la motivación de la conducta ilícita cuando esta es realizada. A su vez la STS 1275/2005, de 8 de Noviembre , establece que no es necesario que se acredite la alteración de las facultades psíquicas del sujeto, bastando la existencia de la grave adicción y que la misma sea el móvil de la conducta delictiva.

Pero en el presente caso concurre también otro elemento que cuenta con trascendencia a los efectos de valorar la responsabilidad del acusado. Y éste es el dilatado periodo de tiempo que Jose Enrique viene manteniéndose en contacto con las drogas, mediante su consumo.

De todo ello se desprende que el consumo de las distintas sustancias toxicas y en especial de la cocaína, prolongado en el tiempo sin resultados positivos en los intentos de abandono del hábito, ha podido configurar la personalidad del acusado limitando sus facultades cognitivas y fundamentalmente volitivas, como parece suceder en el presente caso dadas las afirmaciones que se contienen en el informe del Sajiad a cerca de la dependencia irrenunciable que viene presentando el acusado.

Si a ello se une el costo económico que comporta el mantenimiento de tal habito, máxime en una persona con una capacidad económica limitada, si se tienen en cuenta las actividades laborales que ha venido realizando como empleado esporádico en la construcción y en la descarga de camiones en horario nocturno en Mercamadrid, se comprende que la actividad ilícita de venta al menudeo de cocaína constituyese la ayuda económica para proporcionarse la satisfacción de las necesidades de consumo de ésta droga.

Procede por ello estimar en el presente caso, la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta de drogadicción, prevista en el número 1 del artículo 21 del Código Penal de forma muy cualificada, circunstancia que podría ser valorada en el futuro en el trámite de la ejecución de la sentencia para posibilitar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad que debe ser impuesta al acusado si se comprueba que los profesionales del Cad de Vallecas han determinado el contenido del tratamiento multidisciplinar a seguir con el mismo con el acusado y que ha sido aceptado por el mismo.

El artículo 66.1, 2ª del Código Penal señala que en los casos que concurra sólo una circunstancia atenuante muy cualificada y no concurra agravante alguna los Jueces o Tribunales aplicaran la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley. En el presente caso si se tiene en cuenta que la franja penológica que establece el articulo 368 del Código Penal se sitúa entre los tres a los nueve años de prisión, en aplicación de lo previsto en el articulo 66 , antes aludido, procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión que comporta la imposición de la pena en un grado inferior a la prevista para el tipo en el que funda la condena pero en la mitad de su extensión, dada no solo la entidad de los hechos sino las circunstancias personales del acusado que le hacen merecedor de un reproche que sea algo más que simbólico, lo que se hubiese cumplido al imponerle el límite inferior de la pena.

Procede igualmente la imposición al acusado de la pena de multa proporcional de 150 euros y las accesorias.

QUINTO. Procede hacer una especial referencia al testimonio de Simón, por la relevancia de sus manifestaciones en contraste con el testimonio ofrecido por los Agentes de la Policía Local en el acto del juicio.

El testigo fue informado en el momento de su declaración en la vista oral de las obligaciones que contraía y de la importancia de que fuera veraz en su testimonio. Del contraste entre las declaraciones vertidas por este y las manifestadas por los Policial Locales, a las que esta Tribunal ha atribuido veracidad, se concluye que el testigo no dijo la verdad.

No solo el Policía Local número de carné profesional NUM005 que se encontraba a cuatro metros de la entrada del Pub, como ya se ha explicitado, vio la transacción entre el acusado y el testigo, sino que a Simón inmediatamente después del intercambio se le intervino una papelina que contenía cocaína, lo que viene a confirmar lo declarado por el Policía.

No se trata por lo tanto de que el testigo pudiese tener en su poder en el momento de la intervención policial una papelina que hubiese podido obtener en otro lugar, como manifestó en la vista oral, sino que llevaba la droga y había sido observada por los Agentes la operación de venta. De tal manera que la intervención policial no se realizó al azar entre dos personas ajenas a una operación de venta de droga, sino con las dos personas entre las que se había observado la transacción, por lo que no era una coincidencia que tanto Simón como Jose Enrique estuviesen en poder de la sustancia.

El artículo 458.1 del Código Penal tipifica como ilícito que el testigo faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial.

Procede en consecuencia ordenar la deducción de testimonio de las presentes actuaciones para la investigación de un supuesto delito de falso testimonio en causa judicial por parte de Don Simón.

SEXTO. Las costas de este juicio serán impuestas, por imperativo del articulo 109 del Código Penal , a los responsables del delito o falta.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceras personas no responsables de la infracción penal serán decomisados con el destino previsto en el artículo 48 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Enrique como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta de drogadicción, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa proporcional de ciento cincuenta (150) euros con el arresto sustitutorio de un día se privación de libertad en caso de impago de la pena de multa y al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia y del dinero intervenido a los que se dará el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solamente cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.