Sentencia Penal Nº 578/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 229/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SECCION TERCERA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

RECURSO: Apelación Sentencias Proc. Abreviado 229/2010

Proc. Origen: Juicio Rápido 471/2009

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE MÁLAGA

Apelante:. Javier

Abogado:. PEDRO RODRIGUEZ MARTINEZ

Procurador:. ROCIO JIMENEZ DE LA PLATA JAVALOYES

SENTENCIA NÚM. 578/10

Ilustrísimos señores:

Magistrado-Presidente:

D. Carlos Prieto Macías

Magistrados:

D. Andrés Rodero González

D. Francisco Javier García Gutiérrez

En Málaga, a treinta de septiembre de 2010.

Habiendo visto y examinado el presente rollo de apelación nº 229/10, incoado como consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Málaga en Juicio Rápido 471/09, seguido por delito de lesiones, siendo parte el Ministerio Fiscal, apelante Javier , representado por el/la Procurador/a D/ña. ROCIO JIMENEZ DE LA PLATA JAVALOYES y defendido por el/la Letrado/a D/ña PEDRO RODRIGUEZ MARTINEZ , siendo Ponente D. Francisco Javier García Gutiérrez, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción instruyó Diligencias urgentes que, una vez concluidas, fueron remitidas al Juzgado de lo Penal 1 de Málaga, para su enjuiciamiento, que dictó sentencia con fecha de 11 de enero de 2010 , que contiene el siguiente relato de hechos probados:

"Se declara Probado que: El día 9 de Julio de 2009 Javier de nacionalidad marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 4.00 de la madrugada tras provocar a Teodoro y a sus amigos a la salida del Bar Manhatan de Torremolinos chocando para ello con todos los integrantes del grupo de amigos que salían por la puerta, les manifestó de viva voz "pégame", quitándose acto seguido la camiseta y al no encontrar respuesta entre los mismos, tomó del suelo una botella y le propinó un golpe en la cara con la misma a Teodoro ocasionando una herida inciso contusa en la cara con cicatriz visible, requiriendo para su sanidad además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico o quirúrgico, para los que tardó en sanar 10 días siete de los cuales impeditivos para sus ocupaciones habituales, con secuelas y posterior tratamiento de cirugía reparadora estética."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que DEBOCONDENAR Y CONDENO a Javier , mayor de edad como autor penalmente responsables de un delito de lesiones del artículo 147.1 y 147.2 del CP ya definido, a la pena de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Asimismo, deberá indemnizar, a Teodoro en la cantidad 1500 euros por los días que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y secuelas y 2000 euros conforme presupuesto aportado para reparación estética facial, así como al pago de las costas procesales ocasionadas."

TERCERO.- Notificada esta resolución a las partes personadas, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del mencionado Javier en escritos de fechas 16 de febrero y 31 de marzo de 2010, admitiéndose el recurso en ambos efectos, y cumpliéndose el trámite legalmente previsto, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del referido recurso, formándose en esta Sección el Rollo correspondiente, no considerando necesaria la Sala la celebración de vista, por lo que las actuaciones quedaron vistas para dictar sentencia.

Hechos

ÚNICO: Se aceptan como hechos probados los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada se alza la representación procesal de Javier , que apoya su recurso, a lo largo de los dos escritos en que se interpone, en suma, en el error en la apreciación o valoración de la prueba, que supone vulneración del principio de presunción de inocencia.

Sobre el error en la valoración de la prueba, ha de ponerse de relieve que cuando en el recurso de apelación se combate la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, pretendiendo la revisión de los hechos que se plasman como probados, se impone previamente, hacer algunas consideraciones sobre el alcance de esa revisión. Porque si el recurso de apelación tiene carácter ordinario y pueda realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, tal revisión ha de limitarse, por lo general, cuando se trata de pruebas personales, a examinar su regularidad y validez procesal, y en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados, y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Pero, en el ejercicio de las facultades que la LECrim otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE . Y estas garantías vienen constituidas por los principios de inmediación y contradicción, los cuales no se cumplen en la segunda instancia de no practicarse pruebas en la misma.

De manera que cuando no se ha presenciado la prueba en esta alzada, solo cabrá apartarse en esta instancia de la valoración que de ella obtuvo el Juzgador a quo, rectificándola, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta. Y es que es en el juicio donde los implicados y los testigos deponen, percibiendo el Juez de la instancia sus gestos, tonos de voz, seguridad o actitudes dubitativas y demás datos de interés que han de servir para formar la convicción del órgano de la instancia, de imposible reproducción en esta alzada; lo que determina que el Órgano que resuelve el recurso sólo podrá variar esa apreciación probatoria cuando los hechos que se declaran probados son totalmente ajenos a la realidad de la prueba llevada a cabo en el juicio y la convicción judicial se encuentre totalmente desenfocada, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, así como cuando no se evidencia un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24 CE ; casos en que procedería la revisión en la fijación de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, enderezar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Y dicho con carácter general lo anterior, es de ver, de la lectura de la sentencia apelada que la prueba de cargo de la que obtiene el Juez su convicción es la declaración del perjudicado, víctima del delito, Teodoro y del testigo presencial Alexander , a las que el juez a quo, que las percibió con la debida inmediación, dio credibilidad, no habiendo considerado que tenga consistencia la versión facilitada por el acusado en cuanto a que cuatro "borrachos" le rodearon y cogió la botella del suelo para defenderse al temer ser agredido por ellos, quedando objetivado el resultado lesivo por la documental médica obrante en autos. No se aprecia, por tanto, el error en la valoración de la prueba denunciada por el apelante, y el Juez a quo ha valorado las pruebas practicadas en el juicio que ya se han referido con las ventajas de la inmediación que ahora no tiene este Tribunal, y en esa valoración ha concedido más credibilidad a la de Teodoro y a la del testigo Alexander que a la versión dada por el acusado, lo que conlleva a la necesidad de considerar que los hechos han sido declarados probados conforme a la prueba practicada que ha sido valorada correctamente, habiendo quedado con ello fracturado en virtud de dicha prueba el principio de presunción de inocencia recogido en la Constitución española, al concurrir todos los requisitos configuradores del delito de lesiones, a saber: 1) una acción consistente en causar por cualquier medio o procedimiento cualquier perturbación en la salud física o mental de una persona o en su integridad corporal, que en el presente supuesto consistió en el botellazo que el acusado propinó en la cara al a Teodoro ; 2) concurrencia de un ánimo específico de menoscabar dicha integridad, no siendo preciso que el agente se represente previamente un resultado determinado y concreto, sino que éste le sea imputable en cuanto tal por la cobertura de un dolo lesivo genérico, siendo evidente, en contra de lo que se menciona en el recurso, que también concurre tal requisito dado que lo lógico y normal es que si una persona da a otra un golpe en la cara con una botella de cristal, que esta última resulte lesionada ; y 3) que para su completa y definitiva sanación, dichas lesiones requieran objetivamente tratamiento médico o quirúrgico además de una primera asistencia facultativa, criterio éste que distingue el delito de la falta, en el entendido -que el propio legislador se encarga de expresar- de que la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico. Tal requisito también concurre, en atención a la documental médica existente en el procedimiento, teniendo la consideración de tratamiento quirúrgico los puntos de sutura, como ha resaltado unánime jurisprudencia. Por ello, los hechos son constitutivos de un delito de lesiones, suponiendo que es un error de tipo informático la solicitud subsidiaria contenida en el primer escrito de apelación de considerar que el acusado cometió "una falta de tentativa inacabada de hurto".

SEGUNDO.- Se alegó por el recurrente la concurrencia de las eximentes del art. 20.2 del CP de adicción a alcohol y 20.5 de CP de estado de necesidad por miedo insuperable.

La primera no puede ser estimada pues ni siquiera ha quedado suficientemente acreditado que el acusado apelante tuviera ni siquiera una leve disminución de la voluntad y de la capacidad de entender como consecuencia de la ingesta del alcohol, debiendo de tenerse en cuenta al respecto que el apelante declaró en fase de instrucción (folios 18 y 19) que "tan solo bebió dos cervezas"

Tampoco puede apreciarse la segunda eximente alegada desde el momento en que no se ha dado credibilidad a la versión dada por el acusado, no habiéndose dado por probado que el apelante fuera rodeado por varias personas que según él, pretendían agredirle. Es por ello que no puede hablarse de estado de necesidad ni de miedo insuperable.

Parece que en el primer escrito de apelación también viene a alegarse la eximente de legítima defensa del art 20.4 del CP . Pero dicha circunstancia no fue objeto de formulación, ni en el escrito de calificación provisional ni en el definitivo en el acto del juicio oral. En su consecuencia no puede introducirse en vía de apelación una cuestión nueva que no ha sido objeto del enjuiciamiento y por lo tanto ajena a los motivos de recurso a los que se refiere el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La adición de hechos nuevos, por vía de recurso, sería contraria a la buena fe procesal, a la que se refiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , contrariando el principio de igualdad de armas implícito en el principio de las garantías procesales para un juicio justo, al que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución . Al alegarse en el trámite extemporáneo de recurso la contraparte no lo pudo someter a la prueba y a la contradicción en el acto del juicio oral, siendo lo cierto, además, que si tales cuestiones planteadas "ex novo" en el recurso de apelación, se aceptaran en esta sentencia dictada en alzada, también "ex novo", se suprimiría para la contraparte la doble instancia, toda vez tal decisión no sería recurrible.

El Tribunal Supremo tiene declarado que únicamente cabría aducir su existencia "ex novo" vía recurso cuando se dedujere de los hechos probados de la sentencia de instancia, en cuyo caso puede ser apreciada aún de oficio por la propia Sala de Apelación ( STS de 18 de enero de 1.981 , 11 de junio o 13 de noviembre 1991 , 30 de junio de 2.000 , 8 de junio de 2.001 ), circunstancia la descrita que aquí no acontece en la medida que en ninguna parte de la resultancia fáctica de la resolución recurrida se recoge la posibilidad de estimar la circunstancia modificativa de la responsabilidad alegada en el recurso.

TERCERO.- Por último, se impugna la cantidad indemnizatoria en concepto de responsabilidad civil. En este punto dicho motivo de recurso debe de ser desatendido en aplicación de la que es unánime doctrina jurisprudencial, en el sentido de que el Juez o Tribunal a quo es soberano para la cuantificación de los daños y perjuicios, tanto materiales como morales, derivados de un delito o falta (dolosa), conforme a lo establecido en los arts. 109 y sig. del CP ; soberanía que ha llevado a aquella misma jurisprudencia a fijar taxativamente los supuestos en los que las cantidades así establecidas puedan ser objeto de impugnación y revocación en la alzada, siendo los siguientes: A) Error en la fijación de los conceptos integrantes de la indemnización; B) El supuesto del error aritmético, si bien una más adecuada y económica solución procesal se encuentra por el cauce del art. 161 de la L.E .Criminal y art. 267 de la L.O.P.J ; y C) cuando se rebase lo solicitado por las partes, pues en este ámbito rige también el principio acusatorio. Por ello, no estando la pretensión aquí deducida dentro de ninguno de los supuestos posibles de impugnación, estamos en el caso de confirmar la cantidad establecida en la sentencia apelada.

CUARTO.- Se alega igualmente la desproporción de la pena de 2 años y 6 meses de prisión que se ha impuesto, además, de forma inmotivada, aludiendo a que el art 147.1 prevé una pena de 6 meses a 3 años de prisión. A tal respecto ha de hacerse ver al recurrente que la pena impuesta no tiene su origen en el art 147.1 del CP , sino en el art 148.1, que prevé la posibilidad ("...podrán...") de imponer penas de prisión de 2 a 5 años; aplicación, por cierto, del subtipo agravado del 148.1 del CP realizada en la sentencia recurrida que no se ha puesto en tela de juicio en los recursos interpuestos y que por dicha causa no va, ni puede ser analizada por esta Sala.

En cuanto a este motivo del recurso, la desproporción y falta de motivación de la pena, la jurisprudencia señala con reiteración que la motivación de la pena es imprescindible, salvo que el Tribunal opte por imponer el mínimo legalmente posible, pues en ese caso puede entenderse que tal determinación es la consecuencia ineludible, por aplicación del principio de legalidad, de los razonamientos que previamente deben haberse expresado sobre la existencia de los hechos y sobre su calificación jurídica. En otro caso, el juzgador no puede adoptar la decisión final de la sentencia condenatoria en la que fija la extensión de la pena, probablemente el aspecto más trascendente para el acusado, sin expresar adecuadamente las razones que ha tenido en cuenta en el momento de proceder a la individualización. Viene obligado a hacerlo así por la Constitución, pues la ausencia de motivación puede vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, que como es sabido comporta el derecho a obtener una resolución fundada -motivación- que dé respuesta a la pretensión que se plantea, y además por el artículo 120.3 CE , en cuanto establece que las sentencias serán siempre motivadas.

Como ya hemos dicho, el Juez a quo no lo ha hecho así en esta sentencia, dado que solo ha hecho constar al respecto que la pena de 2 años y 6 mese la estima "adecuada a las circunstancias del caso y del culpable", siendo ello una fórmula genérica de estilo que no llena un mínimo de motivación, sin que se aprecie la concurrencia de ningún elemento fáctico que aconseje incrementar las penas respecto de su mínimo legal, por otro lado ajustado a la gravedad de los hechos, por lo que ha de imponerse la pena de 2 años de prisión por el delito de lesiones del art 147.1 y 148.1 del CP . Por ello el recurso ha de ser estimado, en los términos expuestos.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas que puedan haberse causado con motivo del recurso formulado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Javier contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Málaga en Juicio Rápido 471/09, y en consecuencia REVOCAMOS aquella sentencia en cuanto a la pena a imponer, DEBIENDO DE CONDENAR Y CONDENANDO al mencionado a la pena de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida , declarando de oficio las costas que puedan haberse causado con motivo del recurso formulado.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.