Sentencia Penal Nº 578/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2649/2010 de 07 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil once.

En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuestos por el procesado Anton y por la Acusación particular Federico contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª) que le condenó por delito societario y otro de apropiación indebida, en concurso de normas con un delito de administración desleal , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando los recurrentes representados por los Procuradores Sres. Romay Pérez y Vázquez Guillén, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 4355/2002 y , una vez concluso , fue elevado a la audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 8 de Septiembre de 2010 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Anton, mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 2 de junio de 1.973, junto con Oscar y Federico constituyó la mercantil Promotora Inmobiliaria Rodas SA que tenía por objeto social la promoción de toda clase de inversiones y actividades mercantiles , industriales o inmobiliarias así como la construcción de obras públicas y privadas, suscribiendo el 60% del Capital Social y el resto de los socios el 20% cada uno de ellos, que fue transformada en Sociedad Limitada en Junta de 14 de Junio de 1993, en la que se nombró Administrador Único al acusado, con la expresa oposición de Federico ya que el tercer socio le había transmitido sus acciones , pasando a poseer el 80% del Capital y en este concepto y con claro abuso de sus poderes, de forma deliberada:

-El día 18 de mayo de 1999 y pese a que se le había requerido el 30 de junio de 1994 y el 8 de junio de 1998 para que presentara cuentas de la Sociedad, sin cumplir los requerimientos efectuados por el Sr. Federico, se celebró Junta General de accionistas en las cuales se aprobaron las relativas a los años 1995, 1996 y 1997, Junta que fue declarada nula por eljuzgado de Primera Instancia nº 54 de los de Madrid en Autos de impugnación de acuerdos sociales nº 384/99por infracción al Derecho de información de los Socios.

-El 13 de julio de 1999 se celebró junta general universal de la sociedad indicada, en la que el acusado presentó las cuentas de 1993 y 1994 sin que el acusado, e forma obstinada , hubiera atendido los requerimientos previos del otro socio, de fechas 1, 7 y 9 de julio del mismo año, para obtener información al respecto, junta que fue declarada, por este motivo, nula el día 17 de febrero de 2002 en Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de la Capital en juicio de Menor Cuantía para impugnación de acuerdos sociales nº 551/99.

Confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid el 14 de julio de 2003.

Finalmente, como consecuencia de este último procedimiento, por orden judicial el acusado aportó la información contable tantas veces solicitada , resultando que la misma adolecía de tan graves irregularidades en la llevanza que impedían que reflejara la situación patrimonial de la Empresa, y así, el Libro Diario no reflejaba clara y fielmente las operaciones realizadas, en las anotaciones no se aplicaba la nomenclatura conforme al Plan General de Contabilidad vigente en las fechas en que fueron realizadas, los asientos se realizaban sin tener en cuenta el criterio mínimo de anotación mensual además de la inexistencia de soportes adicionales que dificultaba el estudio y análisis de la evolución y registro de las operaciones societarias, por ello los saldos contables de los años 1994 a 1997 son inexactos al arrastrar de forma cumulativa los del año 1993.

Así , en la contabilidad del año 1993 al 1997 resulta un importe por diferencia entre el real y el contabilizado de 2.039.712 ptas., retirado por pago de factura no justificada 11.450.000 ptas.

Un total de 28.550.000 ptas. abonadas en concepto de deuda sin documentar a G.S. Ingeniería S.L. (antes S.A.). Sociedad formada por el acusado , su esposa María Rosario y sus hijos José, Sabino y Tania y de la que él y María Rosario eran administradores solidarios, perjudicando en su propio beneficio a la Sociedad y consiguientemente al otro Socio Federico en la proporción de su participación social en una cantidad global de 42.039.721 ptas.

Las actuaciones judiciales se iniciaron en el año 2002 y el juicio se ha celebrado en 2010. "[sic]

SEGUNDO. - La Sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS:Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Antoncomo responsable en concepto de autor de un delito societario del art. 293 del C. Penal y de un delito de apropiación indebida, en concurso de normas con un delito de administración desleal del art. 295 del C. Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de:

Por el delito del artº. 293 del C. Penal , multa de 6 meses con cuota diaria de 30? . Con aplicación del artº. 53 del C. Penal en caso de impago.

Por el delito de apropiación indebida 1 AÑO DE PRISIÓN y multa de 6 meses, con cuota diaria de 30 ?. Con aplicación del art. 53 del C. Penal en caso de impago.

Inhabilitación para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de costas con inclusión de las de la acusación particular en dos tercios, y que indemnice a la Sociedad Inmobiliaria Rodas S.L. en 42.039.721 pesetas que equivalen a 252.663 ,81 ?.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Anton deldelito de falsedad en cuentas del art. 290 del C. Penal de que venía siendo acusado por la acusación particular. Con declaración de las costas de oficio de este delito.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación , ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación. "[sic]

TERCERO. - Notificada la Sentencia a las partes , se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO. - El recurso interpuesto por el procesado Anton se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inobservancia de los artículo s30, 112, 113, 528 , 535 del Código Penal de 1973 y de los artículos 131 y 132 del Código Penal del Código Penal de 1995 , todos ellos en relación con la prescripción de las infracciones penales.

Segundo.- Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Tercero.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por incorrecta aplicación del art. 252 del Código Penal, relativo al delito de apropiación indebida.

Cuarto.- Por infracción de precepto legal , al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación del artº. 293 del Código Penal, relativo al delito societario.

Quinto.- Por infracción de precepto legal, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación de los arts. 109 y ss , artº. 123 y 124 del Código Penal, en relación a la responsabilidad civil y costas procesales.

Sexto.- Por infracción de precepto legal, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inobservancia del artº. 66. 1. 2 del Código Penal , en relación con el artº, 21. 6º del mismo texto legal, en relación a la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolver la Resolución recurrida todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

Octavo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a la vulneración de la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías , a la intangibilidad de las resoluciones judiciales y al respeto al principio de cosa juzgada.

Noveno.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación del Derecho de presunción de inocencia.

QUINTO. - El recurso interpuesto por Acusación particular Federico se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artº. 74. 1º, en relación con el artº. 252 y 250. 1. 6º, todos ellos del Código Penal .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artº. 290 del Código Penal, en relación al artº. 74. 1º del mismo texto punitivo.

SEXTO. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, los Procuradores Sres. Romay Pérez y Vázquez Guillén, por escritos de 16 de Febrero de 2011, y el Ministerio Fiscal , por escrito de fecha 22 de Febrero de 2011, impugnaron los respectivos recursos de casación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de Mayo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de apropiación indebida y otro societario, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año de prisión y sendas multas, formaliza su Recurso de Casación con apoyo en nueve diferentes motivos, de los que el Primero de ellos, sobre la base del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción de Ley en la que habría incurrido la Audiencia al aplicar indebidamente los artículos 131 y 132 del Código Penal vigente , negando la prescripción de los delitos enjuiciados.

A tal respecto, la sentencia recurrida incorpora en su Fundamento Jurídico Primero los argumentos conforme a los cuales entienden los Jueces "a quibus" que no procede la prescripción interesada.

Tales argumentos son, en esencia, los siguientes:

a) que al tratarse de un procedimiento referido a diversos delitos, a efectos de prescripción deben regir los plazos aplicables a la más grave de tales infracciones , en este caso, la apropiación indebida cuyo término prescriptivo es el de cinco años (tanto con el Código de 1973 como con el de 1995 ).

b) que el "dies a quo" para el cómputo del plazo prescriptivo del referido delito es el "...1 de Enero de 1998 ya que supone el fin de los cinco años anteriores 1993 a 1997, en que el acusado pretendió la aprobación de las cuentas de la sociedad, que fueron impugnadas judicialmente..."

c) que el "dies ad quem", en el que se interrumpe el cómputo de dicho plazo , es el 11 de Mayo de 2002, fecha de interposición de la Querella, según la doctrina mantenida al respecto por esta Sala , que, en todo caso y según se afirma a título de ejemplo, también lo sería de acuerdo con el nuevo régimen introducido por la LO 5/20190 en este punto, ya que el 20 de Septiembre de 2002, antes de transcurrir seis meses desde aquella interposición, la querella fue admitida a trámite.

d) que, de acuerdo con todo lo anterior, habría que afirmar que los delitos no prescribieron, toda vez que desde el 1 de Enero de 1998 al 11 de Mayo de 2002 es obvio que no habían transcurrido los cinco años necesarios para ello.

e) que , incluso contemplando aisladamente el delito societario del artículo 293, cuya prescripción se produce a los tres años, tampoco procedería su declaración habida cuenta de que el plazo habría comenzado el 13 de Mayo de 1999, fecha de convocatoria de la primera Junta de accionistas, y, como hemos dicho , la querella se presentó el 11 de Mayo de 2002, por tanto dos días antes de consumarse el mismo.

SEGUNDO.- Así, en relación con toda la argumentación anterior, este Tribunal ha de coincidir tanto con el plazo de prescripción, cinco años, fijado por la audiencia, como con que ese plazo se interrumpe cuando se interpone la querella, por ser éste nuestro criterio reiteradamente proclamado, que en el supuesto actual además se corresponde con las previsiones de la reforma legal ya aludida.

Pero de lo que hemos de discrepar , hasta el punto de que, con ello, resultaría procedente la estimación del motivo con la correspondiente declaración de prescripción de los delitos objeto de las presentes actuaciones, es de las fechas de comienzo del cómputo del plazo prescriptivo, es decir, de los "dia a quo", tenidos en cuenta por la recurrida.

Dice, a este respecto, el artículo 132 del Código Penal que"Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible."

Y aquí nos hallamos ante dos conductas consideradas como infracciones penales según la resolución de instancia , consistentes en una apropiación indebida (art. 252 CP ) y en el delito societario de impedir a un socio el ejercicio de su derecho a la información reconocido en la Ley (art. 293 CP).

En cuanto al primero, frente al criterio de la Audiencia que ubica su comisión , como ya vimos, en el 1 de Enero de 1998, al considerar que es la fecha en la que finaliza el último ejercicio, el de 1997, en el que se produjeron las apropiaciones, que en los hechos probados se describen con la existencia de una diferencia entre el importe real y el contabilizado en las cuentas de la sociedad correspondientes a los años 1993 a 1997 así como a un abono de 28.550.000 pesetas en concepto de deuda sin documentar a una sociedad propiedad del querellado y sus familiares, pero sin que se indique en ese "factum" las fechas concretas de tales operaciones , nuestra opinión es la de que, siendo obvio que el delito de apropiación es efectivamente cometido cuando se incorpora la cantidad o el bien apropiado al patrimonio de su autor, ante la precariedad de datos de que adolece la narración fáctica no puede afirmarse que las que en ella se relatan tuvieran lugar en otras fechas que no sean las genéricamente mencionadas de los referidos ejercicios de 1993 a 1997 , sin concreción alguna ni para 1993 a 1996 ni tampoco dentro de 1997 , por lo que, ante duda semejante y falta de concreción que no puede en ningún caso actuar en contra del reo , hay que optar por la afirmación de que el delito ya habría prescrito cuando el 11 de Mayo de 2002 se interpone la querella.

Y otro tanto acontecería con el delito societario del artículo 293, puesto que, aunque se celebrase Junta el 18 de Mayo de 1999, lo cierto es que la infracción se comete cuando se impide al socio el ejercicio de su Derecho a la información que, según el propio relato de hechos, se produjo el 30 de Junio de 1994 y el 8 de Junio de 1998, cuando Anton no accede a los requerimientos que se le efectúan en demanda de esa información y no con motivo de una Junta posterior, cuya impugnación en un procedimiento civil no tiene por qué suponer efectos interruptivos para la prescripción de la acción penal.

Con lo que , al ser en este caso el plazo de prescripción de tres años, vuelve a resultar evidente que el 11 de Mayo de 2002, fecha en que se interpone la querella, ya había transcurrido ese lapso de tiempo, que debió comenzar a computarse el 8 de Junio de 1998.

Y, por último, otro tanto cabría también decir respecto del delito de falsedad contable , cuya condena persigue la Acusación Particular, con plazo de prescripción de tres años al igual que el anterior, habiéndose cometido, según el "factum" de la recurrida, en los ejercicios de 1993 a 1997 , cuando la querella es de Mayo de 2002.

Razones por las que el motivo y el Recurso han de estimarse, sin que proceda entrar en el análisis de las restantes alegaciones formuladas por este recurrente ni, obviamente, en las de la Acusación particular que también recurre, dada la conclusión extintiva de la responsabilidad criminal del querellado, en relación con los tres delitos objeto de acusación, que se declarará en la correspondiente Segunda Sentencia que a continuación habrá de dictarse.

TERCERO.- Dada la conclusión estimatoria del Recurso , procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Anton contra la Sentencia dictada por la sección Segunda de la audiencia Provincial de Madrid, el 8 de Septiembre de 2010, por delitos de apropiación indebida y societario, que casamos y anulamos , debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día , nos fue remitida.

Así por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosAdolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez