Sentencia Penal Nº 578/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 47/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 47/2012.

SENTENCIA Nº : 578 / 2012.

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. Esteban Campelo Iglesias.

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En Santander, a quince de noviembre de dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número 47/2012, tramitada por el procedimiento Abreviado, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santoña con su Nº 1723/2011, por delito de estafa contra Melchor , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día NUM000 -1956 en Vigo y vecino de dicha ciudad, c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM004 ; Zulima , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacida el día NUM005 -1957 en Pontevedra y vecina de Vigo, c/ DIRECCION001 ' nº NUM006 , cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM007 ; Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día NUM008 -1958 en Vigo y vecino de dicha ciudad, c/ DIRECCION002 nº NUM009 , NUM010 NUM011 ., cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM012 ; Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día NUM013 -1956 en Tui y vecino de Vigo c/ DIRECCION003 nº NUM002 , cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM014 y contra Cesar , mayor de edad, con antecedentes penales, nacido el día NUM015 -1955 en Vigo y vecino de dicha ciudad, c/ DIRECCION001 nº NUM006 , cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM016 , todos ellos en situación de libertad por esta causa, en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª. Belén Fernández González; la Acusación Particular, en nombre de Leon , representado por la Procuradora Sra. García Unzueta y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Trueba Arguiñarena; y los acusados, representados y dirigidos por el Procurador Sr. Ingelmo Sosa y el Letrado Sr. Castro Rodas, respectivamente.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Tercera, D. Esteban Campelo Iglesias, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1.988 de 28 de Diciembre, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado veintidós de octubre, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de: A)un delito de tentativa de estafa procesal del art. 250.1.7 º y 16.1 del Código Penal en concurso del art. 77.1 del CP con un delito de falsedad documental del art. 392.1 en relación con el art. 390.1.1º, y con un delito de falso testimonio del art. 461.1 del CP , cuyo autor es Melchor , a quien se impondrá la pena de a)dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b)Multa de 6 meses con una cuota diaria de 15 euros.

B)De cuatro delitos de falso testimonio del art. 458.1 del CP del que son autores: Zulima , Cesar , Alvaro y Francisco , para quienes se pide la pena de 15 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 4 meses de multa con una cuota diaria de 15 euros.

C)Solicita para todos ellos el abono de las costas procesales.

TERCERO: Por la acusación particular se califican los hechos como constitutivos de: A)Un delito de tentativa de estafa procesal del art. 250.1.7º en concurso con un delito de falsedad documental previsto en el art. 392.1 del Código Penal y un delito de falso testimonio previsto en el art. 461.1 del CP , cometidos por Melchor , para quien solicita, por la estafa procesal a)tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b)multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros.

Y por el delito de falso testimonio,la pena de dos años de prisión y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros y privación del derecho de sufragio pasivo durante el plazo de condena.

B)Cuatro delitos de falso testimonio previstos y penados en el art. 458.1 del CP , cometidos respectivamente por Zulima , Cesar , Alvaro y Francisco , solicitando para cada uno de ellos la pena de dos años de prisión, multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros y privación del derecho de sufragio pasivo durante el plazo de condena.

C)Responsabilidad conjunta y solidaria de todos los acusados al pago de 5.000 euros por daños morales; 800 euros por gastos de asistencia letrada.

D)Solicita la imposición de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

CUARTO: La defensa de los acusados interesó la absolución de los acusados.

QUINTO: En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

PRIMERO: Melchor , con ánimo de ilícito enriquecimiento, manipuló el contrato de compraventa de embarcación suscrito con Leon en el Puerto de Raos el 18 de mayo de 2.008 en sus condiciones, alterando la fecha del mismo y fijando como fecha 30 de septiembre de 2.008 al efecto de interponer la demanda civil de saneamiento por vicios ocultos en el plazo de 6 meses de caducidad frente al vendedor, presentando el documento como fundamento de su pretensión junto a la demanda en la que solicitaba en forma principal la condena del Sr. Leon al abono de 40.000 euros que afirmó haber abonado, según la previa manipulación del precio en el referido contrato o subsidiariamente de 10.694,56 euros por gastos de reparación.

SEGUNDO: Igualmente propuso y presentó en calidad de testigos, sabiendo que corroborarían falsamente su versión de los hechos, a Zulima , Cesar , Alvaro y Francisco en el procedimiento Juicio Ordinario 617/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santoña, quienes, bajo juramento o promesa de decir verdad, corroboraron cuantas afirmaciones efectuó el querellado en su demanda civil y que han quedado desvirtuadas por las diligencias practicadas.

Fundamentos

PRIMERO: De la prueba practicada en el acto del juicio oral y valorado según conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), la Sala entiende que los hechos son constitutivos de: a)un delito de tentativa de estafa procesal del art. 250.1.7º, en concurso con el art. 77.1 del Código Penal con un delito de falsedad documental del artículo 392.1 del CP , en relación con el art. 390.1.1 º; b) un delito de falso testimonio del art. 461 del C.Penal , en concurso real con el anterior, de los que es autor Melchor ; c)de un delito de falso testimonio del art. 458.1 del C. Penal , del que son autores Zulima , Alvaro , Francisco Y Cesar .

SEGUNDO: Decir, como consideración general previa, que según doctrina pacífica de nuestros tribunales, en el proceso penal domina el derecho constitucional a la presunción de inocencia, de forma que toda condena exige y ha de apoyarse en una prueba lícita y válida, practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, contradicción e inmediación y suficiente para desvirtuar tal presunción y fundamentar la condena y que tal prueba corresponde alegar y practicar a la parte acusadora.

No resultando concluyentes las periciales caligráficas articuladas en el Procedimiento Ordinario civil nº 617/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santoña pues uno de los peritos, Celsa , dictamina que existe manipulación en el contrato dubitado (folios 77-78), objeto de controversia (folios 45 a 59) y el otro perito, Íñigo , niega tal manipulación (folio 61 a 76), la cuestión esencial a dilucidar estriba en la postura mantenida por las partes querellante y querellada.

El querellante afirma ...que el 18 de mayo suscribió en el Puerto de Raos un contrato de compraventa, de embarcación, identificada como DIRECCION004 , haciendo constar su nombre y domicilio y dado que se encontraba en una comunión, recibió 10.000 euros a cuenta del precio total que se había acordado, en 16.000 euros, quedando los otros 6.000 euros para una próxima entrega.... Añade que firma el contrato que había proporcionado Melchor , dejando que éste cubriera el resto, (precio, fecha, lugar y características del barco, que habían de ser facilitados por el vendedor). Que el 21 de mayo de 2008 se desplaza a Vigo donde se le entrega por el comprador los seis mil euros pendientes.

Y esta versión queda corroborada por testifical de Pedro Jesús (folio 478), quien recibió el encargo de Leon de proceder a la venta del barco, matizando (folio 277-78) que: 'el barco se vendió en mayo, que se elaboró el contrato en la misma Comunión de un sobrino del querellante. Cree que fue el 18 de mayo, habiéndose puesto en comunicación el dicente con el querellante, dado que un comprador estaba interesado en abonar un anticipo. Que acudió al Bar 'La boya de Raos' el querellante de un lado y de otro el comprador y su mujer, cree que su cuñado y la mujer de este último. Con exhibición del documento nº 2 de la querella, manifiesta que el querellante firmó y recibió el dinero, no teniendo mayor intervención en la redacción del mismo. Que el contrato lo rellenó a mano Melchor . Que con posterioridad recibió llamada del querellado remitiendo a aquél los datos y la documentación técnica del barco, a fin de que cumplimentara el contrato. Que el declarante lo puso inicialmente a la venta por unos 30.000 euros, que posteriormente tuvo una avería, no funcionando uno de los motores, que se sacó y estuvieron buscando un motor de segunda mano. Que el vendedor decidió no repararlo, motivo por el que se bajó el precio a 18.000 euros. Que tras negociaciones con el comprador bajó hasta cree en 16.000 euros, ya que en la segunda entrega que se verificó en Vigo, el declarante no estuvo presente. Que es conocedor de que escasos días después de la venta, se dio la orden de cargar el barco para su transporte. Que el comprador le llamó a la recepción del barco, manifestándole que había llegado en perfecto estado, sólo faltando algunos aparatos que el querellante posteriormente le entregó en mano, habida cuenta que temía que pudieran ser sustraídos durante el traslado. Que recibió la llamada en el mismo mes de mayo, a finales del referido mes, sin recordar el día exacto. Que el transporte fue contratado y abonado por el querellado, el querellante abonó las grúas y la cuna. Que puede aseverar que el barco no puede volver una vez salido del puerto, sin previa inscripción de alta. Que no es cierto que en el mes de agosto los querellados hubieran visitado el puerto de Raos. Que el barco en ese mes ya no estaba en el puerto. Que en el mes de agosto llamó al querellante debido a los problemas que le había comunicado el comprador, manteniendo una conversación con aquél mientras estaba ingresado. Que con posterioridad a la operación visitó al querellante en su domicilio, constándole de que hasta vísperas de NAVIDAD guardó reposo en su domicilio.

Que el contrato suscrito lo facilitó el propio comprador. Que pactaron el abono de un anticipo al mismo tiempo de suscribirse el contrato y un segundo pago aplazado por la diferencia, que sería abonado en Vigo'.

TERCERO: Por su parte el querellado mantiene:

1ºQue a mediados de agosto, concretamente los días 16 y 17, en el Puente de la Asunción y San Roque, en unión de otras personas ( Zulima y Cesar ), estuvieron e Santander en el Puerto de Raos, viendo una embarcación denominada DIRECCION004 y en presencia de Leon . Esta versión es afirmada por los testigos Zulima y Cesar en el juicio del 18 de marzo de 2010 celebrado en el Procedimiento nº 617/2009 (folios 458 y 459). Y 2º que a finales de septiembre, concretamente el día 30, en Redondela, Vigo, y en una comida, firmó el contrato de compraventa de la embarcación denominada DIRECCION004 , con Leon , estando presentes Cesar y Francisco , recibiendo el vendedor, Leon , en billetes (80) de 500 euros, la suma de 40.000 euros, que fueron entregados por Melchor y contados en el acto. Estos extremos son afirmados por los testigos Alvaro y Francisco en el juicio de 18 de marzo de 2010 en el Procedimiento Ordinario nº 617/2009 /folios 459 y 460).

Sin embargo, la Sala estima, como no probados tales extremos. Apoyan tal conclusión los siguientes hechos que han de tenerse como acreditados: 1º Documental médica de la Clínica Universitaria de Navarra donde se informa (folio 651) que ' Leon fue visto por primera vez en consulta de urología con fecha 8 de julio, siendo diagnosticado mediante biopsia de adenocarcinoma de próstata del que fue intervenido mediante prostatectomía radical laparoscópica el 14 de agosto de 2008, con evolución postoperatoria satisfactoria y siendo dado de alta el 17 de agosto de 2008, según consta en informe de fecha 18 de agosto de 2008 aconsejando retirada de grapas quirúrgicas a los 10 días de la intervención y retirada de sonda vesical a los 15 días'. En consecuencia, el día 16-17 de agosto no podía estar presente en compañía del querellado viendo la embarcación.

2ºConsta documento de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION005 , donde se certifica 'Que la embarcación ' DIRECCION004 ' inscrita en la lista 7ª con matrícula de Cádiz y folio 16-92, estuvo en las instalaciones de la Comunidad desde 09/04/2008, en la que fue izada y transportada al área de tierra, hasta el 26/05/2008 e que fue cargada en un camión'; extremos que fueron confirmados por Pedro Jesús , ya indicado /folio 478) y Epifanio , quien manifestó que en compañía de Esteban (folio 479) 'recogió el barco en la localidad de Pedreña, lo llevó hasta el Puerto deportivo de Raos en Santander, y tras la venta lo cargó, no volviendo regresar. Fue sobre el mes de mayo de 2008', ratificando todos ellos que el barco salió del Puerto de Raos a finales de mayo, no volviendo a ver el barco allí.

3ºEn la audiencia, y visionado del juicio celebrado el 18 de marzo de 2010, en el Procedimiento Ordinario nº 617/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santoña, consta declaración del demandante y ahora querellado Melchor , afirmando que en la comida celebrada a finales de septiembre en Ribadesella abonó 'la diferencia', rectificando luego que pagó el importe íntegro (primeros minutos de la declaración). Ha de reconocerse que le falló el subconsciente, afirmando la realidad, como se concluye, frente a la apostura calculada, de rectificarla a continuación.

4ºLa demanda de Procedimiento Ordinario nº 617/2009 se interpone el 17 de marzo de 2009, invocando una acción de vicios ocultos, cuyo plazo de caducidad es de 6 meses ( art.149 del Código Civil ) y por tanto, sería de aplicación, si la venta se calculase como efectuada el 18 de mayo de 2008; no siéndolo si se computaba como realizada el 30 de septiembre de 2008, elemento esencial que precisaba ser alterado.

Reiterar que tales afirmaciones no han sido impugnadas ni desvirtuadas por los querellados que, tanto en la instrucción (folios 186 ss), como en el juicio, se acogieron a su derecho a no declarar.

Las circunstancias reseñadas con anterioridad, han de estimarse como indicios incriminatorios suficientes para tipificar los hechos como constitutivos de un delito de tentativa de estafa procesal del art. 250.1.1 del Código Penal , en cuanto con manipulación de pruebas (documental y testifical) se pretendía inducir a seguir un procedimiento que perjudicaba los intereses de la parte demandada en el procedimiento civil y querellante en la presente causa. Y en cuanto sabía que los testigos eran falsos incurriría también en el delito del art. 461 del C.P . debiéndose considerar al resto de acusados, Zulima , Alvaro , Francisco y Cesar , autores del delito de falso testimonio del art. 458.1 del Código Penal por cuanto faltaron a la verdad en su testimonio en la causa judicial.

CUARTO: En cuanto a la pena, se ha de imponer:

A)A Melchor , a) como autor de un delito de tentativa de estafa procesal del art. 250.1.7º, en concurso con el art. 77.1 del Código Penal con un delito de falsedad documental del artículo 392.1 del CP , en relación con el art. 390.1.1º, y teniendo en cuenta que a raíz de la S.T.S. de 13-6-2003 , el delito de tentativa de estafa procesal queda absorbido por el delito de falsedad documental, en virtud de lo establecido en el art. 8.4 del Código Penal , la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros; b) como autor de un delito de falso testimonio del art. 461 del Código Penal , en concurso real con el anterior, seis meses de prisión y multa de tres meses, cuota diaria de 10 euros.

B)A Zulima , Alvaro , Francisco y Cesar , como autores de un delito de falso testimonio del art. 458.1 del C. Penal a la pena de 6 meses de prisión y multa de 3 meses, con una cuota diaria de 10 euros.

QUINTO: En el capítulo de indemnizaciones se interesa por la acusación particular la cantidad de 5.000 euros por daños morales, pedimento que no se ha de aceptar por cuanto no se ha probado, ni siquiera mínimamente tal perjuicio.

SEXTO: En el capítulo de costas, conforme a los artículos 123 , 239 y 240 de la L.E. Criminal , han de ser condenados por tal concepto, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a:

A) Melchor , a) como autor de un delito de tentativa de estafa procesal del art. 250.1.7º, en concurso con el art. 77.1 del Código Penal con un delito de falsedad documental del artículo 392.1 del CP , en relación con el art. 390.1.1º, la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de 10 euros; b) como autor de un delito de falso testimonio del art. 461 del C.Penal , en concurso real con el anterior, SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MESES, con una cuota diaria de 10 euros.

B)A Zulima , Alvaro , Francisco Y Cesar , como autores de un delito de falso testimonio del art. 458.1 del C. Penal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MESES, con una cuota diaria de 10 euros.

C)A las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.