Sentencia Penal Nº 578/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 203/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN nº 203/13
Juzgado de procedencia : JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MÁLAGA
Procedimiento origen : Juicio Rápido 23/13
Apelante: D. Ovidio
Procurador: D Alfredo Gross Leiva
Abogado: D Pedro Menjibar Aranda
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN 9ª
SENTENCIA NÚM 578/13
Ilustrísimos señores:
Presidenta:
Doña. Lourdes García Ortiz
Magistrados:
D. Julio Ruiz Rico Ruiz Moron
Doña Beatriz Sánchez Marin
En Málaga, a 19 de Noviembre de 2013
Habiendo visto y examinado el presente rollo de apelación nº 203/13 incoado como consecuencia del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 7 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal
nº8 de Málaga en juicio rápido 23/13, seguido por delito y falta de lesiones, siendo parte el Ministerio Fiscal,
apelante D. Ovidio representado por el Procurador D Alfredo Gross Leiva y defendido por el letrado D Pedro
Menjibar Aranda, siendo Ponente Doña. Beatriz Sánchez Marin, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción 12 de Malaga instruyó Diligencias urgentes 9/13 que, una vez concluidas, fueron remitidas al Juzgado de lo Penal 8 de Málaga, para su enjuiciamiento, que dictó sentencia con fecha de 7 de marzo de 2013 , que contiene el siguiente relato de hechos probados: ' Que en la mañana del día 14 de enero de 2013, en la avenida de Europa de esta localidad, los acusados Ovidio y Jose Francisco , que previamente se había increpado, iniciaron un violento forcejeo en el que el último agarró al primero por el cuello y en trascurso del cual y como consecuencia del mismo cayeron al suelo.

Que como consecuencia de la referida acción el Sr. Ovidio sufrió eritema alrededor del cuello, erosiones sobre las rodillas, herida superficial en rodilla izquierda y dolor cervical; lesiones que para su sanidad precisaron de una primer asistencia facultativa y que tardaron 12 días en curar (de los cuales 2 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales).

Que como consecuencia de la violenta acción antes descrita el Sr. Jose Francisco sufrió fractura espiroidea del húmero derecho; lesión que requirió para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en inmovilización con férula y cabestrillo.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' 1.- Condenar a Ovidio como autor responsable de un delito de lesiones , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros (240 cuotas y un total de 1.440 euros) ; multa que deberá hacer efectiva en la forma y plazo recogida en los fundamentos de derecho; estableciéndose para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Asimismo, condenarle a que indemnice a Jose Francisco en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases de cálculo fijadas en la fundamentación jurídica de esta resolución .

Finalmente, le condeno a que pague las costas causadas .

2.- Condenar a Jose Francisco como autor responsable de una falta de lesiones , ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros (30 cuotas y un total de 180 euros) ; multa que deberá hacer efectiva en la forma y plazo recogida en los fundamentos de derecho; estableciéndose para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Asimismo, condenarle a que indemnice a Ovidio en la cantidad de 570 euros por las lesiones sufridas .

Finalmente, le condeno a que pague las costas causadas .'

TERCERO.- Notificada esta resolución a las partes personadas, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del mencionado D. Ovidio admitiéndose el recurso en ambos efectos, el cual es impugnado por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Doña Laura Guerrero Cámara en representación de D. Jose Francisco y cumpliéndose el trámite legalmente previsto, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del referido recurso, formándose en esta Sección el Rollo correspondiente, no considerando necesaria la Sala la celebración de vista, por lo que las actuaciones quedaron vistas para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: NO se aceptan como hechos probados los declarados como tales en la sentencia recurrida quedando sustituidos por los siguientes: Que en la mañana del día 14 de enero de 2013, se encontraron los acusados Ovidio y Jose Francisco , en la avenida de Europa de esta localidad recriminándole el primero al segundo algo acerca de unos petardos; que Ovidio se marcho del lugar siendo seguido por Jose Francisco durante unos metros; que cuando Ovidio se da la vuelta, Jose Francisco lo agarra del cuello comenzando un forcejeo y como consecuencia del mismo cayeron ambos al suelo.

Que como consecuencia de la referida acción el Sr. Ovidio sufrió eritema alrededor del cuello, erosiones sobre las rodillas, herida superficial en rodilla izquierda y dolor cervical; lesiones que para su sanidad precisaron de una primer asistencia facultativa y que tardaron 12 días en curar (de los cuales 2 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales).

Que como consecuencia de la caída al suelo el Sr. Jose Francisco sufrió fractura espiroidea del húmero derecho; lesión que requirió para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en inmovilización con férula y cabestrillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada se alza la representación procesal de D. Ovidio , esgrimiendo como motivo de impugnación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de precepto por indebida aplicación del artículo 147 y por no aplicación del artículo 20.4 CP .

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC núm. 33/2000, de 14 de febrero ; núm. 171/2000, de 26 de junio ), pues es el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril ó núm. 1/2006, de 16 de enero ), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio ; núm. 93/1994, de 21 de marzo ; o núm. 87/2001, de 2 de abril ). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC núm. 150/1989, de 25 de septiembre ; núm. 120/1998, de 15 de junio ), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio, F.4 ; núm. 93/1994, de 21 de marzo, F.2 ; núm. 87/2001, de 2 de abril , F.8). Sin embargo, no debe confundirse la presunción de inocencia con el principio «in dubio pro reo», con el que guarda íntima relación dado que son manifestaciones de un genérico favor rei, pues dicho principio opera en una segunda fase del proceso de análisis probatorio, en la de la estricta valoración de las pruebas, funcionando como una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de modo que si no es plena tal convicción judicial se impone el fallo absolutorio, de ahí que se diga que el principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. En consecuencia, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1 de marzo de 1993 , 5 de diciembre de 2000 , 18 de enero y 20 de marzo 2002 y 25 de abril de 2003 entre otras).

Sobre la base de la doctrina sentada precedentemente el Magistrado Juez de lo penal hace una valoración de la prueba practicada en el Plenario entendiendo que los recurrentes se encontraban en una pelea mutuamente aceptada por ambos, golpeándose entre sí y causándose las lesiones que se objetivan con el alcance lesional descrito y que motiva una condena por delito y otra por falta, a tenor del resultado alcanzado, excluyendo la aplicación de la eximente de legítima defensa.

Lo que a continuación debe analizarse es si la acción de Ovidio al empujar a Jose Francisco haciendo que este cayera la suelo estuvo guiada o no por la legitima defensa que invoca el recurrente, o como recoge la sentencia nos encontramos ante una riña mutuamente consentida en la que quepa excluir dicha circunstancia eximente, para lo cual debe valorarse no sólo la acción del empujón, sino el momento y circunstancias inmediatas en que se produjo el mismo.

Partiendo de la base de que la apreciación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es de carácter restrictivo, siendo condición imprescindedible que las circunstancias atenuantes y/o eximentes estén tan acreditadas como el hecho mismo ( STS 7287/2008, de 26 de diciembre ), el artículo 20.4 del Código Penal exime de responsabilidad criminal al que obre en legitima defensa de su persona siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: 1) La existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva . Elemento primario y fundamental, que ha de concurrir en todo caso de legítima defensa tanto completa como incompleta (en tanto que es el factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativo de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder), sin el cual no cabe apreciar la misma y que supone la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos. A propósito de este elemento la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo viene exigiendo: a) que sea objetiva, requiriendo la existencia de un peligro real y objetivo con potencia de dañar ( STS 6 de octubre de 1993 ), sin que se hayan entendido encuadrables en dicho concepto las expresiones insultantes o injuriosas, por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras, sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS de 12 de julio de 1994 ), quedando también excluido el simple hecho de 'pedir explicaciones o imprecar verbalmente a otra persona' ( STS 23 de marzo de 1990 ), o el 'hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos' ( STS 26 de mayo de 1989 ); b) que provenga de actos humanos; c) que sea ilegítima, es decir, injustificada ( STS 18 de febrero de 1987 ), fuera de razón o injusta ( STS 30 de noviembre de 1989 .

Sobre este carácter ilegítimo, el Código penal hace una interpretación auténtica respecto a la defensa de los bienes y morada o sus dependencias; y d) Que sea actual e inminente ( STS núm. 237/1993, de 12 de febrero ), sin que quepa apreciar legítima defensa frente a agresiones pasadas, pues ello constituiría venganza ( SSTS de 30 de enero de 1986 , 10 de marzo de 1987 y 15 de octubre de 1991 ) 2) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión . Elemento sobre el que la doctrina y la jurisprudencia se han preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Así la primera, que como se ha anticipado al hablar de la agresión ilegítima es esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, conduce al llamado efecto extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En cambio la segunda, conduce al llamado exceso intensivo o propio, y en su apreciación existe cierta complejidad en tanto que la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos como el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se vé sometido por la agresión ( SSTS de 30 de marzo y 30 abril de 1993 , 5 y 11 abril y 15 diciembre de 1995 y 4 diciembre de 1997 entre otras), Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en si, sino también el uso de que él se hace y la existencia o no de otras alternativas, de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva ex ante ( STS de 12 de mayo de 2005 ).

3) La falta de provocación suficiente por parte del propio defensor . Sobre este elemento la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. Si falta esa adecuación, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta ( art.

21.1 CP ). A tal efecto, la jurisprudencia suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva ( SSTS de 15 de junio de 1983 [y de 17 de octubre de 1989 , entre otras).

Estos tres requisitos concurren en la actuación de Ovidio : se produce una agresión ilegítima por parte de Jose Francisco , el cual ante la recriminación que le hace Ovidio acerca de haber tirado unos petardos, marchándose a continuación del lugar , lo sigue durante 100 0 200 metros sin ninguna causa que lo justificase más que continuar la discusión o empezar una pelea y cuando Ovidio para, Jose Francisco lo coge por el cuello hasta el punto que le produce lesiones en el cuello (eritema alrededor del cuello según se detalla en el informe emitido por el médico forense). Existe la agresión ilegítima actual y efectiva de la que es necesario defenderse y Ovidio lo hace y lo hace de un modo proporcionado a la intensidad de la agresión recibida, con los medios que tiene a su alcance, que son sus propias fuerzas y así se lanza sobre su agresor y forcejea con él y ello hace que ambos caigan al suelo; se atribuye credibilidad a la versión de Ovidio sobre el hecho de quien inició la agresión fue Jose Francisco y ello no solo por la testifical de la Sra. Rosalia quien es clara en el juicio al manifestar que vio a Jose Francisco correr detrás de Ovidio y agarrarlo del cuello, sino por las lesiones que unos y otro presentan; así Las lesiones de Ovidio son plenamente compatibles con un agarre del cuello. Las lesiones sufridas por Jose Francisco , son plenamente compatibles con esa caída al suelo; téngase en cuenta que la única lesión que presenta Jose Francisco es la fractura del tercio proximal del húmero derecho y ello pese a manifestar que Ovidio le dio puñetazos y patadas.Por último, tampoco ha existido provocación alguna por parte de Ovidio pues si bien es cierto que el mismo le recriminó a Jose Francisco el haber tirado un petardo a continuación se marcho, siendo entonces seguido por Jose Francisco .

Por todo ello considera este tribunal que Ovidio debe ser absuelto del delito penado en el art.147.2 del CP por el que es acusado, de acuerdo con lo previsto en el art.20-4 del CP , por haber actuado en legitima defensa.



SEGUNDO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal . Por tanto, habiéndose estimado el recurso con la consiguiente absolución del recurrente, procede declarar de oficio las costas, tanto las de la alzada como las de la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Finalmente, le condeno a que pague las costas causadas .

2.- Condenar a Jose Francisco como autor responsable de una falta de lesiones , ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros (30 cuotas y un total de 180 euros) ; multa que deberá hacer efectiva en la forma y plazo recogida en los fundamentos de derecho; estableciéndose para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Asimismo, condenarle a que indemnice a Ovidio en la cantidad de 570 euros por las lesiones sufridas .

Finalmente, le condeno a que pague las costas causadas .'

TERCERO.- Notificada esta resolución a las partes personadas, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del mencionado D. Ovidio admitiéndose el recurso en ambos efectos, el cual es impugnado por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Doña Laura Guerrero Cámara en representación de D. Jose Francisco y cumpliéndose el trámite legalmente previsto, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del referido recurso, formándose en esta Sección el Rollo correspondiente, no considerando necesaria la Sala la celebración de vista, por lo que las actuaciones quedaron vistas para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: NO se aceptan como hechos probados los declarados como tales en la sentencia recurrida quedando sustituidos por los siguientes: Que en la mañana del día 14 de enero de 2013, se encontraron los acusados Ovidio y Jose Francisco , en la avenida de Europa de esta localidad recriminándole el primero al segundo algo acerca de unos petardos; que Ovidio se marcho del lugar siendo seguido por Jose Francisco durante unos metros; que cuando Ovidio se da la vuelta, Jose Francisco lo agarra del cuello comenzando un forcejeo y como consecuencia del mismo cayeron ambos al suelo.

Que como consecuencia de la referida acción el Sr. Ovidio sufrió eritema alrededor del cuello, erosiones sobre las rodillas, herida superficial en rodilla izquierda y dolor cervical; lesiones que para su sanidad precisaron de una primer asistencia facultativa y que tardaron 12 días en curar (de los cuales 2 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales).

Que como consecuencia de la caída al suelo el Sr. Jose Francisco sufrió fractura espiroidea del húmero derecho; lesión que requirió para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en inmovilización con férula y cabestrillo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia dictada se alza la representación procesal de D. Ovidio , esgrimiendo como motivo de impugnación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de precepto por indebida aplicación del artículo 147 y por no aplicación del artículo 20.4 CP .

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC núm. 33/2000, de 14 de febrero ; núm. 171/2000, de 26 de junio ), pues es el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril ó núm. 1/2006, de 16 de enero ), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio ; núm. 93/1994, de 21 de marzo ; o núm. 87/2001, de 2 de abril ). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC núm. 150/1989, de 25 de septiembre ; núm. 120/1998, de 15 de junio ), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio, F.4 ; núm. 93/1994, de 21 de marzo, F.2 ; núm. 87/2001, de 2 de abril , F.8). Sin embargo, no debe confundirse la presunción de inocencia con el principio «in dubio pro reo», con el que guarda íntima relación dado que son manifestaciones de un genérico favor rei, pues dicho principio opera en una segunda fase del proceso de análisis probatorio, en la de la estricta valoración de las pruebas, funcionando como una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de modo que si no es plena tal convicción judicial se impone el fallo absolutorio, de ahí que se diga que el principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. En consecuencia, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1 de marzo de 1993 , 5 de diciembre de 2000 , 18 de enero y 20 de marzo 2002 y 25 de abril de 2003 entre otras).

Sobre la base de la doctrina sentada precedentemente el Magistrado Juez de lo penal hace una valoración de la prueba practicada en el Plenario entendiendo que los recurrentes se encontraban en una pelea mutuamente aceptada por ambos, golpeándose entre sí y causándose las lesiones que se objetivan con el alcance lesional descrito y que motiva una condena por delito y otra por falta, a tenor del resultado alcanzado, excluyendo la aplicación de la eximente de legítima defensa.

Lo que a continuación debe analizarse es si la acción de Ovidio al empujar a Jose Francisco haciendo que este cayera la suelo estuvo guiada o no por la legitima defensa que invoca el recurrente, o como recoge la sentencia nos encontramos ante una riña mutuamente consentida en la que quepa excluir dicha circunstancia eximente, para lo cual debe valorarse no sólo la acción del empujón, sino el momento y circunstancias inmediatas en que se produjo el mismo.

Partiendo de la base de que la apreciación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es de carácter restrictivo, siendo condición imprescindedible que las circunstancias atenuantes y/o eximentes estén tan acreditadas como el hecho mismo ( STS 7287/2008, de 26 de diciembre ), el artículo 20.4 del Código Penal exime de responsabilidad criminal al que obre en legitima defensa de su persona siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: 1) La existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva . Elemento primario y fundamental, que ha de concurrir en todo caso de legítima defensa tanto completa como incompleta (en tanto que es el factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativo de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder), sin el cual no cabe apreciar la misma y que supone la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos. A propósito de este elemento la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo viene exigiendo: a) que sea objetiva, requiriendo la existencia de un peligro real y objetivo con potencia de dañar ( STS 6 de octubre de 1993 ), sin que se hayan entendido encuadrables en dicho concepto las expresiones insultantes o injuriosas, por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras, sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS de 12 de julio de 1994 ), quedando también excluido el simple hecho de 'pedir explicaciones o imprecar verbalmente a otra persona' ( STS 23 de marzo de 1990 ), o el 'hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos' ( STS 26 de mayo de 1989 ); b) que provenga de actos humanos; c) que sea ilegítima, es decir, injustificada ( STS 18 de febrero de 1987 ), fuera de razón o injusta ( STS 30 de noviembre de 1989 .

Sobre este carácter ilegítimo, el Código penal hace una interpretación auténtica respecto a la defensa de los bienes y morada o sus dependencias; y d) Que sea actual e inminente ( STS núm. 237/1993, de 12 de febrero ), sin que quepa apreciar legítima defensa frente a agresiones pasadas, pues ello constituiría venganza ( SSTS de 30 de enero de 1986 , 10 de marzo de 1987 y 15 de octubre de 1991 ) 2) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión . Elemento sobre el que la doctrina y la jurisprudencia se han preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Así la primera, que como se ha anticipado al hablar de la agresión ilegítima es esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, conduce al llamado efecto extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En cambio la segunda, conduce al llamado exceso intensivo o propio, y en su apreciación existe cierta complejidad en tanto que la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos como el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se vé sometido por la agresión ( SSTS de 30 de marzo y 30 abril de 1993 , 5 y 11 abril y 15 diciembre de 1995 y 4 diciembre de 1997 entre otras), Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en si, sino también el uso de que él se hace y la existencia o no de otras alternativas, de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva ex ante ( STS de 12 de mayo de 2005 ).

3) La falta de provocación suficiente por parte del propio defensor . Sobre este elemento la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. Si falta esa adecuación, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta ( art.

21.1 CP ). A tal efecto, la jurisprudencia suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva ( SSTS de 15 de junio de 1983 [y de 17 de octubre de 1989 , entre otras).

Estos tres requisitos concurren en la actuación de Ovidio : se produce una agresión ilegítima por parte de Jose Francisco , el cual ante la recriminación que le hace Ovidio acerca de haber tirado unos petardos, marchándose a continuación del lugar , lo sigue durante 100 0 200 metros sin ninguna causa que lo justificase más que continuar la discusión o empezar una pelea y cuando Ovidio para, Jose Francisco lo coge por el cuello hasta el punto que le produce lesiones en el cuello (eritema alrededor del cuello según se detalla en el informe emitido por el médico forense). Existe la agresión ilegítima actual y efectiva de la que es necesario defenderse y Ovidio lo hace y lo hace de un modo proporcionado a la intensidad de la agresión recibida, con los medios que tiene a su alcance, que son sus propias fuerzas y así se lanza sobre su agresor y forcejea con él y ello hace que ambos caigan al suelo; se atribuye credibilidad a la versión de Ovidio sobre el hecho de quien inició la agresión fue Jose Francisco y ello no solo por la testifical de la Sra. Rosalia quien es clara en el juicio al manifestar que vio a Jose Francisco correr detrás de Ovidio y agarrarlo del cuello, sino por las lesiones que unos y otro presentan; así Las lesiones de Ovidio son plenamente compatibles con un agarre del cuello. Las lesiones sufridas por Jose Francisco , son plenamente compatibles con esa caída al suelo; téngase en cuenta que la única lesión que presenta Jose Francisco es la fractura del tercio proximal del húmero derecho y ello pese a manifestar que Ovidio le dio puñetazos y patadas.Por último, tampoco ha existido provocación alguna por parte de Ovidio pues si bien es cierto que el mismo le recriminó a Jose Francisco el haber tirado un petardo a continuación se marcho, siendo entonces seguido por Jose Francisco .

Por todo ello considera este tribunal que Ovidio debe ser absuelto del delito penado en el art.147.2 del CP por el que es acusado, de acuerdo con lo previsto en el art.20-4 del CP , por haber actuado en legitima defensa.



SEGUNDO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal . Por tanto, habiéndose estimado el recurso con la consiguiente absolución del recurrente, procede declarar de oficio las costas, tanto las de la alzada como las de la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D Alfredo Gross Leiva en nombre y representación de D. Ovidio contra la sentencia de fecha 7/3/13 del Juzgado de lo Penal nº8 de Málaga , revocando la misma en el sentido de absolver a dicho sujeto del delito de lesiones al concurrir la eximente de legitima defensa, y todo ello con declaración de oficio de las costas, tanto las de esta alzada como las de la instancia.

Dedúzcase testimonio de esta resolución que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, verificado lo cual remítase el mismo junto con los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí la Secretaria. Doy fe.-