Sentencia Penal Nº 578/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 47/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929120
Fax: 961929420
NIG: 46213-41-1-2010-0002207
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000047/2013- B -
Causa Procedimiento Abreviado nº 000038/2011
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE REQUENA
SENTENCIA Nº 000578/2013
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª CARMEN LLOMBART PEREZ
Magistrados/as
D JESUS Mª HUERTA GARICANO
Dª REGINA MARRADES GOMEZ
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En Valencia, a treinta de diciembre de dos mil trece.
La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000038/2011 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCION NUMERO 1 DE REQUENA y seguida por delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra
Santiago , con D.N.I. NUM000 , vecino de SAN ANTONIO DE REQUENA , PLAZA000 , NUM001 , nacido
en REQUENA, el NUM002 /89, hijo de Juan Francisco y de Andrea , Aquilino , con D.N.I. NUM003
, vecino de SAN ANTONIO DE REQUENA , CALLE000 , NUM004 , nacido en VALENCIA, el NUM005
/89, hijo de Cristobal y de Enma , Ezequiel , con D.N.I. NUM006 , vecino de REQUENA , CALLE001 ,
NUM007 NUM008 , nacido en CUENCA, el NUM009 /80, hijo de Jacinto y de Margarita y Purificacion
, con D.N.I. NUM010 , vecino de REQUENA , CALLE002 , NUM011 NUM008 - NUM012 , nacido
en ADAMUZ, el NUM013 /85, hijo de Sabino y de Ángela representado/s por el/la Procurador/a MARIA
ANGELES PEREZ PARACUELLOS, JOSE EMILIANO NAVARRO TOMAS, SERGIO ORTIZ SEGARRA y
SERGIO ORTIZ SEGARRA, y defendido/s por el/la Letrado/a MARIA SOLEDAD SECO DE HERRERA

TORREGROSA, MARIA SOLEDAD SECO DE HERRERA TORREGROSA, MONICA CABANES FERRANDO
y MONICA CABANES FERRANDO; respectivamente, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio
Fiscal representado por D/Dª FRANCISCO GRANELL PONS .
Y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª CARMEN LLOMBART PEREZ, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 17 DE DICIEMBRE DE 2013 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000038/2011 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE REQUENA , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de A) un delito contra la salud publica que no causan grave daño a la salud, de los artículos 368 in fine del Código Penal , del que el/os acusado/s Ezequiel Y Purificacion fueron reputados responsables como autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y B) un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , del que los acusados Aquilino y Santiago fueron reputados responsables como autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: -Al acusado Aquilino , por eldelito B) la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.2 del Código Penal ) y MULTA DEOCHOCIENTOS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 100 días ( artículo 53.2 del Código Penal ) - Al acusado Santiago , el delito B) la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.2 del Código Penal ) y MULTA DEOCHOCIENTOS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 100 días ( artículo 53.2 del Código Penal ) - Al acusado Ezequiel , por eldelito A) la pena de al acusado las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.2 del Código Penal ) y MULTA DECIEN EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 50 días ( artículo 53.2 del Código Penal ) - A la acusada Purificacion , por eldelito A) la pena de al acusado las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.2 del Código Penal ) y MULTA DE CIEN EUROS,con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 50 días ( artículo 53.2 del Código Penal ) Asimismo el pago los acusados de la cuarta parte de costas procesales y comiso y destrucción de la droga intervenida ( artículo 374 del Código Penal ) y destrucción de la báscula digital.



TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- 1) En la tarde día 23 de mayo de 2010, en la localidad de Requena Enrique y Ruth , compraron, para su consumo particular al acusado Aquilino mayor de edad y sin antecedentes penales 142,36 gramos de canabis sativa con una pureza del 10,3% que tiene en el ilícito mercado un valor de unos 300 euros, siendo identificados e intervenida la sustancia referida que se hallaba en dos bolsas de plástico y a los pies del asiento del copiloto por agentes de la Guardia Civil en el kilómetro 302 de la A-III término municipal de Siete Aguas, cuando después de realizar la 'compra' y sobre las 21:30 horas del mismo día, regresaban a Valencia a bordo del vehículo marca Audi con matrícula ....-ZSN .

2) Realizadas las gestiones pertinentes como consecuencia de los hechos relatados, agentes de la Guardia Civil y comprobando a través de las comunicaciones telefónicas intervenidas con autorización judicial en fechas 30 de marzo, 11, 15 y 16 de abril, 10 de mayo y 24 de junio de 2010, que el antes reseñado Aquilino y el también acusado Santiago mayor de edad y sin antecedentes penales, mantenían habituales relaciones 'comerciales' para la adquisición de drogas para su ulterior venta a terceros, procedieron el día 26 de abril de 2010 a detener el vehículo en el que viajaban, marca Seat Córdoba con matrícula ....-PGK propiedad de la madre de Aquilino , y que era utilizado habitualmente para recoger droga, transportarla y posteriormente venderla al menudeo, hallando al efectuar un registro al acusado Santiago , en el interior de su pantalón y junto al escroto, 14,4 gramos de cocaína con una pureza del 39,2% y un valor aproximado de 350 euros, que estaba destinada al ilícito comercio.

Con fecha 27 de abril de 2010 se practicaron por las fuerzas de orden público registros, previa autorización judicial por resoluciones de la misma fecha, en las viviendas del acusado Aquilino sita e la CALLE000 número NUM004 . NUM008 de la localidad de San Antonio de Requena, y la del acusado Santiago sita en la PLAZA000 número NUM014 de la misma localidad, así como en un bajo alquilado por ambos,ubicado en la CALLE003 número NUM015 de la misma población, hallando en la primera 59,11 gramos de canabis sativa con una pureza del 6,03%, restos de cuatro cogollos de marihuana y un recorte de plástico de los utilizados habitualmente para contener dosis de drogas: tres discos de los utilizados para cortarla y frasco de cristal conteniendo semillas en la segunda así como en el vehículo marca Seat Ibiza matrícula .... KFP su propiedad del acusado Santiago y utilizado habitualmente para efectuar las transacciones una caja de las utilizadas para picar la marihuana: y una báscula digital marca Balance, 103 gramos de cannabis sativa con pureza de 18,2% y una libreta con anotaciones de las 'transacciones comerciales', en el bajo. El valor del cannabis sativa intervenido en el ilícito mercado alcanza aproximadamente los 120 euros.

3) Comprobadas asimismo las conversaciones telefónicas, previa autorización judicial de fecha 24 de junio de 2010, mantenidas por los anteriores para proceder a la compra y venta de drogas con el también acusado Ezequiel mayor de edad y con antecedentes penales cancelables pero numerosos policiales por tráfico de drogas, esperaron sobre las 22 horas del 15 de julio de 2010 a Ezequiel que llegaba en tren a la localidad de Requena procedente de Valencia, al que aguardaba Purificacion , mayor de edad y sin antecedentes penales. Tras bajar del tren, Ezequiel y sospechando la presencia policial tiro al suelo una plancha de 'haschis' asimismo destinada a la ilícita venta de terceros, que recuperada en ese momento arrojó un peso de 94,42 gramos con una pureza de 7,44% y un valor aproximado de 50 euros.

La sustancia intervenida era para destinarla al tráfico por el acusado.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, no siéndolo el haschis y la marihuana.

No ha quedado acreditada la participación de la acusada Purificacion en la venta de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la defensa como cuestión previa la nulidad de las intervenciones telefónicas al no estar transcritas por por el secretario judicial y la nulidad de las entradas y registros por que no hubo asistencia letrada ni resolución que lo autorice así como la nulidad el auto acordando el secreto de las actuaciones al no estar debidamente fundamentado el resto de las defensas se adhirieron a dicha solicitud.



SEGUNDO.- Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, num. 155/2007 , que 'esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr EDL1882/1 que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 -- Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución EDL1978/3879 en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes: a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las ' buenas razones' o 'fuertes presunciones ' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr . EDL1882/1 e) Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la simple integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E EDL1978/3879 , que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, num.1258/2006 ). Y, ciertamente esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, num. 749/2009, SSTS 22-2-2008, num. 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ). Ahora bien, sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución EDL1978/3879 con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa 'conexión de antijuridicidad' a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de moralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumental izada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ EDL1985/198754 , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible -- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

El Tribunal Supremo ha dicho también (Cfr STS 7-5-2007, num. 353/2007 ), que la transcripción no es un requisito impuesto por la ley, y que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni parcial de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (Cfr SSTS 538/2001, de 21 de marzo ; STS 650/2000, de 14 de septiembre ; 9-3-2007, num. 209/2007). La STS. 14.5.2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECr .

EDL1882/1 y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones. Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa.

De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.



TERCERO.- En caso de autos constan los autos autorizando las intervenciones telefónicasa los folios 43 a 48, 60 a 64, 71 a 73 ,465 a 467 y 734 a 736, en los que no se evidencia vulneración o infracción procesal alguna, fueron dictados a consecuencia de la petición policial , precedidos de sendos oficios explicativos de la marcha de la investigación, y se dictaron los correspondientes autos autorizando la intervención de varios teléfonos pertenecientes a los acusados , fundamentados y con todos los requisitos legales. Así mismo constan las transcripciones policiales de las escuchas , que no son más que un medio de investigación , y fueron los funcionarios policiales que las realizaron los que el día del juicio oral las ratificaron y leyeron introduciendolas en el plenario sometiéndolas al principio de contradicción, por lo que este motivo de nulidad no puede prosperar

CUARTO .- Respecto a la nulidad de las entradas y registros y sin invocación del derecho constitucional supuestamente vulnerado se impugna el resultado del registro por la ausencia del Letrado del imputado.Como recuerda la Sentencia de T.S.núm. 953/2010 de 27 de octubreEDJ2010/246612 : ' Respecto de la presencia de Letrado en la práctica de la diligencia de entrada y registro, la jurisprudencia de esta Sala es unánime al respecto. La STS 697/2003, de 16 de mayo EDJ2003/49550, citando la STS 1116/98, 30 de septiembre EDJ1998/18699, razona que la intervención de Letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución EDL1978/3879 ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto. En consecuencia, la no asistencia letrada al registro practicado en los domicilios del recurrente no constituyó infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías, habiéndose dado cumplimiento a las exigencias constitucionales de resolución judicial motivada así como a las de la legislación ordinaria que la desarrollan. Esta idea es reiterada en otros muchos pronunciamientos que destacan cómo la asistencia letrada se circunscribe a la práctica de diligencias de carácter personal, en los términos a que se refiere el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 , sin afectar a la diligencia de entrada y registro (por todas STS 1134/2009, 17 de noviembre EDJ2009/276035 y ATS 599/2010, 17 de junio )'.

Respecto a la declaración de secreto de las actuaciones hay que decir que: 'La declaración del principio de publicidad que supone la declaración de secreto de sumario no debe significar la atribución al Instructor de la facultad de omitir la tutela de los derechos fundamentales de los sujetos afectados, sino un instrumento, para asegurar el éxito de la investigación, que debe emplearse con la necesaria cautela, evitando extenderse más allá de los límites materiales que sean imprescindibles. Conforme a este criterio, el secreto del Sumario autoriza para impedir la publicidad de la actuación y resultados de la instrucción judicial, y por ello, permite al Juez no incluir información sobre esos aspectos en las resoluciones que dicte y que haya de notificar a las partes, pero no autoriza sin más a ocultarles todos los fundamentos fácticos y jurídicos de aquellas'. Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, no puede pretenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva contra lo que sostiene la defensa, que se presupone que debe hacer referencia a a que el secreto sumarial se prolongó excesivamente y de forma no motivada, puesto que se desconocen de forma determinada y concreta lo motivos de esta impugnación. Deben de considerarse las particulares circunstancias que concurrieron en la presente investigación. Había que practicar diligencias muy diversas y en ocasiones, sólo como un primer paso para ir aproximándose a la verdad de lo ocurrido y a la finalidad de los posibles delincuentes.

En tales condiciones y con la finalidad de evitar rápidas reacciones defensivas con posible destrucción de pruebas u ocultación de indicios, no cabe exigir el secreto escrupuloso de unos plazos pensados para la generalidad de los casos, y así el Tribunal Supremo, no ha tenido inconveniente en ampliar a veces, con la generosidad apropiada a cada supuesto, los que la Ley concedía a las partes, ('Ad exemplum', sentencia de 7 de mayo de 1997 ). El proceder del instructor fue correcto y la motivación contenida en cada resolución suficiente, siendo obvio que la propia naturaleza del secretismo impedía el concretar los indicios, datos y elementos, pues podrían haberse desprendido pistas que pusiesen en peligro la propia investigación sumarial.

Concurrían razones válidas para poder imponer un secreto, que se presuponía necesario y proporcionado ( artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) a los fines de la propia investigación penal y así se revela de la proximidad de las declaraciones de prórroga del secreto con el descubrimiento de nuevas personas presuntamente relacionadas con las exigencias de la instrucción, en el caso estuviese matizada por la propia complejidad del hecho y sus posibles autores.

Por otro lado desde que se procedió a levantar el secreto se ha podido ejercer su derecho de defensa sin restricción de clase alguna, lo cual elimina que se haya producido un resultado real de indefensión, puesto que las razones justificadoras del secreto han persistido durante el tiempo analizado, por todo lo cual la Sala acuerda rechazar dicho motivo impugnatorio.



QUINTO .- Que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece las normas a que está sujeto el juzgador al sentenciar, según las cuales éste, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por el propio acusado, dictará sentencia; pudiendo añadirse que para pronunciar una sentencia penal condenatoria por mínima que sea la entidad del hecho punible, el juzgador habrá de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución del acusado, no solo por aplicación del añejo aforismo 'in dubio pro reo' de constante observancia por los Tribunales, sino porque todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del número 2 del artículo 24 de la Constitución Española , de imperativa observancia por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho Cuerpo legal .

Sentado lo anterior y en lo referente a Purificacion , la Sala entiende que por el simple hecho de las conversaciones telefónicas intervenidas y realizadas entre ellos no es suficiente para dictar una sentencia condenatoria, puesto que si bien de las mismas puede desprenderse sospechas de un conocimiento del tráfico de estupefacientes, lo cierto es que la Sala tiene dudas sobre su participación, en consecuencia, y en virtud del principio 'in dubio pro reo' en relación con el principio de presunción de inocencia, no puede más que dictar un pronunciamiento absolutorio, los funcionarios policiales que intervinieron en las escuchas relatan que ' ella no contestaba generalmente, que era la pareja de Ezequiel y que conocía y estaba al corriente de todo..', por lo que con estos datos resulta insuficiente dictar un pronunciamiento condenatorio, cuando no consta más prueba de cargo

SEXTO .- Que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud en concreto cocaína del art 368 del c.p . Y otro delio contra la salud publica de sustancias que no causan grave daño a la salud del art 368 in fine del c.p . , por concurrir los requisitos exigidos o por la jurisprudencia del T.S. para su existencia, es decir: 1) integrado por las actividades encaminadas a promover o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o fueren poseídas tales sustancias con este fin; 2) ejecución ilegitima de tales actos, a carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario; y 3) el ánimo tendencial como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan nociva sustancia, y siendo lo intervenido sustancias de las que causan grave daño a la salud,respecto a los acusados Santiago y y Aquilino , y que no causa grave daño a la salud en el caso de Ezequiel con los efectos en orden a la penalidad que el referido precepto establece; existiendo prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española .

SEPTIMO.- Que de los expresados delitos, respectivamente ,son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Santiago y Aquilino , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Código Penal , en cuanto ejecutores materiales de una de las modalidades comisivas previstas en el tipo penal, como coposeedores de la sustancia intervenida,cocaína , cannabis sativa Santiago y Aquilino , y hachís Ezequiel , sustancias que no sólo por su cantidad y distribución resulta acreditado que estaba preordenada al tráfico, distribución o venta a terceros,sino por la valoración conjunta de todas las pruebas practicadas de conformidad con el art 741 y 717 de la Lecrim dando el valor descrito en los fundamentos de derecho anteriores, relativos a las intervenciones telefónicas, entradas y registros, análisis de la droga y declaración de los acusados , así como la de los testigos compradores de la droga que se les intervino , Enrique y su novia,que señalo como vendedor a Aquilino , que si bien no pudo declarar el día del juicio por encontrase en ignorado paradero se leyó su declaración a los efectos del art 703 de la Lecrim ; pruebas que constan en la fase de instrucción y reproducidas el día del juicio oral, valoración que se realiza al amparo de lo dispuesto en los artículos invocados respecto de las declaraciones de los policías que intervinieron, ya que ratificaron el atestado en su integridad, si bien la cantidad de sustancia intervenida a Ezequiel no es de gran cantidad no hay que considerar ese dato, el de la cantidad, de forma aislada ya que participa en la compra y venta de la misma quedando acreditado por la declaración de los funcionarios policiales quienes relatan sus investigaciones y el resultado de las escuchas realizadas, que sin genero de duda afirman su participación en la venta de tales sustancias.

Así las alegaciones mantenida el día del juicio oral por los tres acusados de que las sustancias intervenida eran para su consumo quedan desvirtuadas por la prueba de carga practicada antes dicha y efectos intervenidos libreta, balanza, semillas bolsas, caja para picar marihuana...etc, por lo que habiendo se enerva el principio de presunción de inocencia del art 24 de la Constitución Española que asiste a los acusados no pueda mas que dictarse pronunciamiento condenatorio interesado .

OCTAVO.- En la realización de los expresados delitos han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminalmente por analogía de drogadiccion en el acusado Ezequiel del examen de la documentación aportada en los autos, sin que quede acreditado ante la ausencia de reconocimiento medico forense y su falta de reiteración el día del juicio por su defensa, que al tiempo de la comisión de los hechos sus facultades intelectivas y volitivas estuviese gravemente afectadas por el consumo de sustancias estupefacientes, por lo que habiéndose acreditado su condición de consumidor en su virtud procede la aplicación de la atenuante por analogía del art 21.6 en relación con el art 21.2 del c.p con los efectos que en orden a la penalidad se establece en el art 66 del citado cuerpo legal .

NOVENO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 19 y 109 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido emitir el siguiente

Fallo

PRIMERO.- ABSOLVEMOS a Purificacion del delito contra la salud pública por el que venia acusada, con todos los pronunciamientos favorables y dejando sin efecto cuantas medidas se hubiese adoptado contra la misma, declarando de oficio 1/3 de las costas procesales.



SEGUNDO.- CONDENAMOS a Aquilino y a Santiago como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena , cada uno, de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 800 # con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 100 días , con imposición de 1/3 de las costas a cada uno

TERCERO.-CONDENAMOS a Ezequiel como responsable en concepto de auto de un delito contra la salud publica de sustancia que no causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante por analogía de drogadicción, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 # con responsabilidad personal subsidiaria de 50 días en caso de impago, con imposición de 1/3 de las costas .



CUARTO.- Se decreta el comiso y destrucción de la droga y destrucción de la báscula digital intervenida.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

De conformidad con lo previsto en el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal notifíquese la sentencia a los ofendidos y perjudicados.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.