Sentencia Penal Nº 578/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2095/2012 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2095/2012, interpuesto por la representación procesal de D. Urbano , D. Luis Andrés , D. Pablo Jesús , y D. Balbino , contra la sentencia dictada el 4 de Junio de 2012, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en el Rollo de Sala Nº 20/2011 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 10/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ciudad Real, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Urbano , representado por el Procurador D. Jacobo García García; D. Luis Andrés , representado por el Procurador D.Alberto Collado Martín, y D. Pablo Jesús y D. Balbino , representados por la Procuradora Dª Ana Gutiérrez Comas, habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ciudad Real, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 10/2008, en cuya causa la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 4 de Junio de 2012 , que contenía el siguiente Fallo:'Que debemos absolver y absolvemos a Emiliano del delito por el que viene siendo acusado.

Que debemos condenar y condenamos a:

Pablo Jesús como autor de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 2 años de prisión y multa de 3637,02 euros con accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

Luis Andrés como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo al atenuante de dilaciones indebidas a la pena de dos años de prisión y multa de 3.637,02 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

Marina , como autor de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas , a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación para el sufragio pasivo por igual tiempo.

Rocío , como autor de un delito contra la salud pública , ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de un año de prisión e inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena

Balbino , como autor de un delito contra la salud pública , ya definido a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 3637,02 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

José , como autor de un delito contra la salud pública , ya definido concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.364, 63 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Narciso , como autor de un delito contra la salud pública , ya definido concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación para el sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 1.364,63 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago .

Salvador , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la atenuante de drogadicción y la atenuante de dilaciones indebidas , a la pena de 1 año y 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 1.364,63 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Urbano , como autor de un delito contra la salud pública ya definida , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de tres años de prisión , con accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 6.351.09 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago.

Carlos Ramón , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas ,a la pena de 3 años y 2 meses de prisión e inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 25. 965, 51 euros y un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Victor Manuel , como autor de los dos delito contra la salud pública , ya definidos , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación para le sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 73.444 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Arturo , como autor contra la salud pública, ya definido concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación para el sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 10.944 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se retira la acusación contra Cosme al quedar acreditado que ya ha sido juzgado y condenado por estos hechos, existiendo cosa juzgada.

Se acuerda el decomiso de las sustancias intervenidas y de los medios, instrumentos y ganancias intervenidos a los acusados, conforme a lo dispuesto en el art. 127 del CP .

Procédase, firme que sea la sentencia, conforme al inciso segundo de la regla primera del artículo 374.1 Código Penal , a la destrucción definitiva de las diferentes partidas de sustancias estupefacientes intervenidas en las presentes, así como los útiles empleados para su manipulación.

Costas a todos los condenados.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS , a contar desde la última notificación.'

2.-En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: ' Por unanimidad declaramos expresamente probado que:

PRIMERO-En el marco de las investigaciones desarrolladas por los Agentes de la Guardia Civil de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial encaminadas a la erradicación de la venta de sustancias tóxicas a terceras personas , desde el mes de agosto de 2006 se inicia una investigación en la localidad de Daimiel ( Ciudad Real ) al tener conocimiento, por informaciones recibidas, de una persona residente en la citada localidad que se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, siendo esta persona Cosme , que ya ha sido condenado por estos hechos, el cual mantenía numerosos contactos tanto por teléfono como personales con terceras personas , concertando citas y entrevistas a los efectos de suministrar diversas clases de sustancias tóxicas como cocaína, hachís y pastillas de éxtasis en pequeñas cantidades.

El día 13 de diciembre de 2006, se solicita la intervención del teléfono que utiliza para sus contactos, que da lugar a la apertura de las Diligencias Previas número 1735/2006 por el Juzgado de Instrucción, el cual autoriza mediante Auto de fecha 18 de diciembre de 2006, la solicitada intervención con causa en las numerosas conversaciones y la vigilancia efectuada en torno al mismo, encaminada a localizar a una persona que realizaba el suministro de sustancias tóxicas por cuenta del citado Cosme , cuando así se lo solicitaba, dadas las medidas de seguridad que adopta en su actividad .

Fruto de esta intervención telefónica y de la vigilancia y seguimientos en torno al citado Cosme , se identifica a Salvador , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual mantiene numerosas contactos con personas tanto de Puertollano (Ciudad Real ) , como en otras localidades de la provincia, Miguelturra, Daimiel, Valdepeñas y Ciudad Real capital con las que lleva a cabo tanto suministros como distribuciones de sustancias estupefacientes. Asimismo se observó como el citado Salvador se desplazaba personalmente hasta la provincia de Córdoba al objeto de mantener contacto con Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, al cual entregaba dinero a cambio de sustancia estupefaciente. Tales desplazamientos fueron corroborados a través de los repetidores que el teléfono intervenido activaba en las ocasiones que realizaba un desplazamiento de tales características, desplazamientos que además de hacerlos personalmente en el vehículo propiedad de su padre, le acompañaba alguno de sus colaboradores realizando funciones de ' vehículo lanzadera ' esto es, un vehículo que circulaba delante de aquel en que iba el dinero y la droga, para así eludir los posibles controles policiales en las carreteras por las que transitaban, alertando al vehículo que llevaba la sustancia tóxica a través del teléfono móvil.

A consecuencia de lo anterior, se autorizó judicialmente la intervención de nuevos números de teléfono a los efectos de identificar a otras personas que se dedicaran al tráfico de sustancias tóxicas y, fruto de estas nuevas intervenciones, se da con Pablo Jesús , José Y Urbano .

Pablo Jesús , reside en la localidad de Alcolea y es usuario de la furgoneta marca Renault Scenic, matricula ....- WGW , teniéndose conocimiento a través de las intervenciones telefónicas de que tal persona proveía de sustancias tóxicas, preferentemente hachís, a José y a Urbano cuando éstos se lo solicitaban a cambio de precio acordado de antemano.

De la investigación desplegada y seguimiento de los mismos, se aprecia que José y Urbano , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se desplazan a Córdoba para recoger sustancias tóxicas dirigiéndose a la localidad de Alcolea y, una vez en posesión de aquella, se suministraba a terceras personas que, por cuenta del citado José y de Urbano , distribuían a consumidores de la misma.

Prudencio , mayor de edad y condenado por sentencia firme de 26 de julio de 2004 por un delito de lesiones, a la pena de siete meses de prisión, obteniendo la condena condicional con fecha 26-agosto-2008 por dos años, se encargaba de transportar la droga desde Córdoba hasta esta Capital.

Durante la vigilancia realizada el día 19 de enero de 2007 en torno a José se conoce que éste va a realizar una entrega de dinero a Salvador para la adquisición de droga en Córdoba y ese mismo día se aprecia que José , Urbano y Prudencio mantienen conversaciones entre ellos y también con Pablo Jesús para la obtención de aquella, realizándose un seguimiento y comprobando que el citado Prudencio y el mencionado Salvador salen desde la localidad de Puertollano, (Ciudad Real ), en la que contactan con José , en vehículos distintos, circulando en primer lugar Salvador seguido a cierta distancia por Prudencio dirigiéndose a la localidad de Alcolea ( Córdoba).

Al regreso de la citada localidad Prudencio es detenido en un control policial establecido al efecto en el kilómetro 150.800 de la carretera N- 420 y tras ser inspeccionado el vehículo se descubre oculto en el interior del maletero de su vehículo un total de 70 bellotas de sustancia parduzca , que una vez analizada resultó ser hachís ,de peso aproximado a un kilogramo, con una concentración de T.H.C. del 19%, cuyo valor en el mercado al por mayor al tiempo de los hechos alcanzaba a la cantidad de 1.364,63 euros y de 4.411,16 euros al por menor.

SEGUNDO.- Pablo Jesús , era la persona encargada de suministrar la sustancia tóxica denominada hachís tanto a Salvador como a José y a terceras personas afincadas en la localidad de Córdoba y sus alrededores y en tales labores de distribución a terceros era auxiliado por personas de su familia y, así, por las conversaciones telefónicas de identifica a Rocío , mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa de Pablo Jesús , y por la hermana de éste, Marina , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Pablo Jesús era usuario de los teléfonos NUM000 , intervenido por Auto de fecha 2-2-07; NUM001 , intervenido por Auto de igual fecha y cesada por Auto de fecha 18-4-07, y NUM002 , intervenido por Auto de fecha 18 -1-2007 y cesado por Auto de igual fecha, y también conductor habitual de una furgoneta, marca Renault Scenic, matricula ....- WGW .

Se tuvo conocimiento, a consecuencia del seguimiento y de las conversaciones telefónicas intervenidas a un colaborador de Pablo Jesús , que el hachís que este distribuía era obtenido a través de los numerosos viajes que éste realizaba a Marruecos , conociéndose asimismo que dicho Pablo Jesús contaba con una persona de su confianza que estaba afincada en Algeciras (Cádiz), el cual le procuraba los pasajes para pasar a Ceuta, así como de localizarle personas, generalmente mujeres, dispuestas a transportar en su organismo, por cuenta de Pablo Jesús determinada cantidad de hachís desde Ceuta hasta Algeciras, (Cádiz), lo que dio lugar a que en los días 9 de febrero de 2007 y 4 de marzo de igual año, se incoaran en los Juzgados de Instrucción números 1,4 y 5 de los de Algeciras, siete juicios rápidos, deteniéndose a siete personas , todas ellas mujeres que portaban en el interior de su cuerpo en torno a un total de 4.705 gramos de hachís, y de igual modo se tuvo conocimiento de que la hermana de Pablo Jesús se desplazaba con éste a Ceuta para ayudarle en la actividad que llevaba a cabo.

A los efectos de localizar al suministrador de Pablo Jesús de la sustancia denominada hachís, a través de las escuchas intervenidas a éste se constata que le suministran droga dos súbditos marroquíes, uno que no es objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento y otro llamado Luis Andrés , solicitándole la intervención del teléfono utilizado por el citado Luis Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, usuario de los teléfonos móviles: NUM003 , intervenido por Auto de fecha 8 de febrero de 2007 y NUM004 intervenido por Auto de fecha 2 de febrero de igual año, residente en Algeciras y en las conversaciones que mantiene con el citado Pablo Jesús , la tarde del día 11 de abril de 2007, aquel le comunica que debe desplazarse hasta la localidad de Algeciras (Cádiz), lo que motivó que se estableciera una vigilancia sobre el citado Pablo Jesús en la mañana del día 12 de abril, observando los Agentes de la Guardia Civil intervinientes que efectivamente el tan mencionado Pablo Jesús sale de su domicilio, conduciendo su vehículo, sin compañía y se dirige a Algeciras ( Cádiz ) y tras estacionar su vehículo frente al Puerto de la citada localidad, permanece en espera hasta que Luis Andrés llega acompañado de Balbino , mayor de edad y sin que consten antecedentes penales, y tras montarse en el vehículo del anterior se dirigen a la calle José Espronceda , deteniéndose a la altura el número 84 , lugar al que quince minutos mas tarde llega el vehículo Audi-A6 , matricula X-....-XA , conducido por Carlos Ramón , mayor de edad y con que antecedentes penales, en el cual circulan dos individuos de rasgos árabes quienes una vez en el lugar y tras bajarse del automóvil entablan una conversación mientras que el conductor del Audi-A6 matricula X-....-XA y Luis Andrés mantienen una entrevista en el interior del automóvil de Pablo Jesús y poco tiempo después abandonan el lugar, quedándose el citado Balbino con aquellos, mientras que Pablo Jesús y Luis Andrés se desplazan dirección a la localidad de Tarifa , lugar en el que permanecen en el interior de una cafetería .

Transcurrida una hora Pablo Jesús y Luis Andrés vuelven a dirigirse a la localidad de Algeciras (Cádiz) y concretamente a la calle José Espronceda, en situación de espera hasta que reaparece el citado automóvil Audi A6, matrícula X-....-XA , de cuyo interior desciende el mencionado Balbino , para introducirse en el interior del vehículo de Pablo Jesús .

Ambos vehículos se ponen en marcha, en primer lugar el coche conducido por Pablo Jesús y poco después el Audi A6, matricula X-....-XA .

A la altura del primer peaje de la carretera AP con dirección a Málaga, se procede a la identificación de los ocupantes del vehículo Audi A6, matricula X-....-XA , del cual sale el conductor corriendo hacia el arcén, haciendo caso omiso a las señales que los Agentes de la Guardia Civil le hacían para que se detuviera, siendo detenido a unos 50 metros.

Tales detenidos resultaron ser Carlos Ramón , conductor del automóvil y otro, al que no se juzga en este proceso.

La conducta desplegada por el citado Carlos Ramón levantó sospechas en los Agentes de la Guardia Civil intervinientes, y tras ser inspeccionado el interior del vehículo, trasladan éste y a los anteriormente reseñados hasta las dependencias policiales al objeto de realizar un examen exhaustivo del mismo, con el resultado de encontrar en el maletero un doble fondo en cuyo interior se encontraba gran cantidad de bellotas de una sustancia de color pardo, que analizado resulto ser hachís, con un peso aproximado de 20 kilos y 84 gramos , con una riqueza del 15,1%, 4.680,12 gramos, del 14%, 2.298,42 gramos , del 11,8% 2.225,55 gr. Y del 18,3% 9.583,77 gramos, cantidad esta que tenia al tiempo de los hechos un valor en el mercado de 25.965,512 euros y en el mercado al por menor de 84.171,85 euros.

Carlos Ramón en el momento de ser detenido portaba los teléfonos móviles NUM005 , NUM006 y NUM007 , así como dos carcasas con los números NUM008 y NUM006 , seis tarjetas Sim Moviestar.

Pablo Jesús fue detenido en el Km. 2 de la A-5 a la entrada de Córdoba, conduciendo su vehículo Renault Scenic junto con sus ocupantes , los mencionados Luis Andrés y Balbino , el cual en otras ocasiones se había trasladado a la localidad de Alcolea , (Córdoba) y concretamente el día 4 de abril 2007, esto es nueve días antes de ser detenido, se alojó en el hotel La Lancha, sito en la entrada de la citada localidad y de quien se conocía a través de las investigaciones que portaba droga en el interior de su organismo.

Al momento de ser detenidos el citado Luis Andrés tenia en su poder dos teléfonos móviles y 3.720 euros en billetes de 50 euros.

Pablo Jesús portaba un teléfono móvil, una tarjeta prepago y 280 euros en billetes de 50, 20 y 10 euros.

Inspeccionado el vehículo no se encontró en el interior del mismo sustancia estupefaciente alguna.

Siendo trasladados a la Comandancia de la Guardia Civil de Córdoba, lugar en que estuvieron detenidos, se encontró en el interior del calabozo nº 2 , un total de 130 bellotas , escondidos dentro de unos calcetines y de una camiseta introducidos en dos orificios laterales realizados en el colchón del mencionado calabozo , de la siguiente manera : 60 cápsulas en el interior de la camiseta y 70 cápsulas en los calcetines, prendas pertenecientes a Balbino , que había llevado consigo la droga intervenida en connivencia con Pablo Jesús y Luis Andrés .

Analizada la sustancia encontrada resultó ser hachís, con un peso de 1.300 gramos , cuyo valor en el mercado al tiempo de los hechos al por mayor alcanzaría a 1.818, 51 euros y al por menor, por dosis alcanzaría la cantidad de 5.928 euros.

TERCERO.-Como consecuencia de las conversaciones mantenidas entre Salvador y Urbano el día 24 de abril 2007, se tiene conocimiento de que el primero solicita a Urbano 'camisetas ', 'La Dolce Gabana también ' y que le hacen falta quince' dado que tiene la intención de trasladarse a la localidad de Andujar ( Jaén ) en la que se celebra una romería , haciéndole saber que al día siguiente por la mañana se acercaría al centro de trabajo de aquel para entregarle una cantidad de dinero para hacer efectiva la compra de 'las camisetas' y que posteriormente se desplazará a la localidad de Daimiel en la que reside el citado Urbano , dado que al día siguiente inicia su viaje.

A raíz de tales conversaciones se monta un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del Centro Comercial Eroski en la localidad de Miguelturra ( Ciudad Real ) lugar en el que Urbano realiza su actividad laboral , observando como Salvador llega y tras mantener una breve conversación con aquel, le entrega un sobre abandonando el citado lugar .

Posteriormente se monta un dispositivo de vigilancia en torno a Urbano en la localidad de Daimiel (Ciudad Real) realizando un seguimiento al mismo que se desplaza en su vehículo Opel Astra , matrícula ....- HYZ , a la localidad de Bolaños de Calatrava ( Ciudad Real) y posteriormente a la localidad de Almagro (Ciudad Real), donde se le pierde la pista.

Localizado el vehículo nuevamente cuando Urbano se dirige a su domicilio sito, como ya se ha expresado, en la localidad de Daimiel, y registrándose una llamada entre Salvador y éste en el que se confirma que se ha efectuado lo acordado, se procede a la detención de Urbano , cuando se bajaba de su vehículo e iba entrar en su casa, sita en la CALLE000 .

Tras una inspección minuciosa del detenido y de su vehículo , se localiza en la parte posterior del mismo, oculto en uno de los huecos correspondiente a las ruedas traseras, en el interior del maletero un envoltorio de plástico de color negro, con dos bolsas pequeñas de plástico que contenían una sustancia en polvo color marrón, que sometida al narcotest da un resultado positivo a Metalfetamina, conocida como Speed o Cristal, confirmándose tal resultado tras analizada dando un resultado de un peso de 48,29 gramos del M.D.M.A (3,4 Matien Dioximetanfetamina) , mas conocida como un derivado anfetaminico , con una riqueza de 44,23 gramos del 81,9% y de 4,06 gramos del 78,2&, sustancia que en el mercado al tiempo d e los hechos alcanzaba un valor de 2.117,03 euros.

Al mismo tiempo , se detiene a Salvador en compañía de Emiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando llamaban al timbre del domicilio de Urbano , domicilio al que acudía Salvador para recoger la sustancia tóxica que Urbano había comprado esa misma tarde.-

No consta intervención de ninguna clase de Emiliano en los anteriores hechos.

CUARTO.Interviniendo los Agentes de la Guardia Civil en escuchas telefónicas de personas que colaboraban con Pablo Jesús en la venta de sustancias tóxicas, preferiblemente hachís, dio lugar a que se conociera que determinadas personas de nacionalidad marroquí se dedicaban a la distribución de hachís en nuestro país, conociendo que se iba a realizar un transporte de sustancia estupefaciente para la península, y que tras un primer intento fallido con fecha 9 de mayo de 2007, se tiene conocimiento de un nuevo transporte para lo cual el súbdito marroquí Victor Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales iba a encargarse de comprar una furgoneta para realizar el transporte , comprar la mercancía, y preparar aquella para que la sustancia tóxica estuviera oculta. El citado Victor Manuel se desplaza hasta Almería y embarca destino a Marruecos , y así el día 9 de junio de 2007, sobre las 23:30 horas, en el ferry destino a Tánger embarca la furgoneta marca Ford Transit , matrícula .... UML .... , con destino a Tánger, en la que viajaban otros dos a quienes no se juzga ahora.

El día 14 de julio de 2007, los Agentes de la Guardia Civil advierten que la citada furgoneta se encuentra en la península , montando un dispositivo de vigilancia y control sobre aquella , y cuando aquella se encuentra en un control de peaje de la AP-7, en el área de peaje del Km.246 dirección a Gerona, se intercepta la misma en la que viajaba Arturo , súbdito marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, y dos personas más a quienes no se juzga ahora.

Efectuado por los Agentes de la Guardia Civil una minuciosa inspección de la furgoneta , marca Ford Transit, matrícula .... UML .... , en uno de los huecos que hay al lado de los tubos del chasis, se encuentra 2.400 gramos de sustancia estupefaciente , distribuida en 26 pastillas de 200 gramos cada una , sustancia que tras analizada en el Área de Sanidad de Tarragona resultó ser hachís, con un peso de 2.302 gramos, sustancia que al tiempo de los hechos en el mercado alcanzaba un valor de 10.944 euro al por mayor y 33.317,76 euros si se vende en dosis.

Por otra Parte, Victor Manuel , el día 18 de julio de 2007 embarca nuevamente con destino a Tánger , llevando el vehículo Audi A-3, matricula ....-BPR , regresando a la península el día 23 de igual mes y año, tanto con el citado vehículo como con el automóvil Opel Astra, matrícula - ....-OZ , conducido por otro a quien no se juzga.

Sobre las 2.30 horas el día 24 de julio de 2007, en un control de vigilancia de Benavides (Valencia) , se detienen ambos vehículos , y tras una inspección de los mismos , en el interior del automóvil Opel Astra matrícula - ....-OZ en la guantera y debajo del suelo del conductor, hallan una sustancia que tras ser analizada en el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Toledo, resultó ser hachís, con peso de 40,58 kilogramos y una riqueza de 17,59 kg. del 11,7% y del 9,9% 19,087 kg. y del 10,6% 4,302 kilogramos

Victor Manuel al ser detenido, portaba un móvil Nokia y era usuario del teléfono NUM009 , intervenido por Auto de fecha 30 junio de 2007, y cesado por Auto de 6-agosto- 2007, NUM010 , intervenido por Auto de fecha 30, mayo de 2007, NUM011 , intervenido por Auto de fecha 12 de julio de 2007 y cesado por Auto de fecha 6 de agosto de igual año ; NUM012 , intervenido por Auto de fecha 2 de julio de 2007 y cesado por Auto de fecha 6 de agosto de 2007, NUM013 , intervenido por Auto d fecha 2 de julio de 2007 y cesado por Auto de fecha 6 agosto de 2007.'

3.-Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Urbano , D. Luis Andrés , D. Pablo Jesús y D. Balbino , anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 17 de Septiembre de 2012, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.-Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 7/11/2012, el Procurador D. Jacobo García García, el 27/12/2012, el Procurador D. Alberto Collado Martín, el 2/01 y el 8/01/2013, la Procuradora Dña. Ana Gutiérrez Comas, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

D . Pablo Jesús

Primero y único.-Al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por haberse infringido el carácter sustantivo de la apreciación de la prueba (sic).

D. Urbano

Primero.-Al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por haberse infringido, por inaplicación el art 368.2 CP .

Segundo.-Al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos auténticos obrantes en la causa y no controvertidos.

D. Luis Andrés

Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art 851.1º en sus tres incisos de la LECr . por falta de motivación de la sentencia recurrida.

Segundo.-Al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo en la aplicación de la ley penal.

Tercero.-Al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos obrantes en autos que demuestren la equivocación del juzgador.

Cuarto.-Al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

D. Balbino

Primero.-Al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24 CE , en relación con del derecho a la tutela judicial efectiva, así como a un proceso con todas las garantías.

Segundo.-Al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por aplicación indebida del art 368 CP .

Tercer.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del art 851 LECr por incluir en los hechos probados hechos no establecidos por la acusación pública y que predeterminan el fallo.

5.-El Ministerio Fiscalpor medio de escrito fechado el 7 de Febrero de 2013, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6.-Por providencia de 29/05/2013 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y falloel pasado día 25/06/2013, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Fundamentos

(1) RECURSO DE D . Pablo Jesús

PRIMERO.-El primero y único motivo se articula, al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por haberse infringido el carácter sustantivo de la apreciación de la prueba (sic).

1.Del tenor de la alegación hay que deducir que el recurrente entiende que se le ha condenado sin pruebas de cargo, y por lo tanto conculcándose su derecho a la presunción de inocencia.Así señala que no se le tomó en consideración que el vehículo en el que se prendió la cantidad de 20 kgs de hachís, no el suyo; que en el de él no se encontró sustancia alguna; ocupándosele en el momento de la detención tan solo un móvil, y 280 euros en billetes. No era un vehículo lanzadera, pues de ninguna conversación telefónica ello ha podido determinarse. No habiendo por tanto pruebas en que fundar su condena.

2.El motivo no puede ser estimado, pues el análisis del conjunto de la prueba que lleva a cabo el Tribunal de instancia en el F. Jurídico Cuartode la sentencia combatida le llevó a concluir que quedó acreditada la participación del acusado en un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, pues tenía establecido una red de distribución de hachís que obtenía a través de terceros a los que encargaba dicho trabajo y que traían la referida sustancia en el interior de su cuerpo desde Marruecos, realizando numerosos viajes por la provincia de Córdoba, para su distribución, ayudado de otros condenados, que reconocieron los hechos y se conformaron con los hechos y penas solicitadas por este Ministerio Fiscal, siendo ayudado en la referida distribución, a sí mismo por otros condenados.

Los hechos y la participación del acusado quedan acreditados por las observaciones telefónicasde los terminales que utilizaba el acusado y que no fueron impugnadas por las defensas, en las investigaciones desarrolladas por la Guardia Civil desde el mes de Agosto de 2006, siendo detenido el acusado el día 12 de abril de 2007, cerca de Córdoba, cuando volvía de realizar una operación de adquisición de hachís desde Algeciras que traía en el interior de su cuerpo otro coacusado, Balbino , 130 'bellotas' de hachís con un peso de 1.300 gramos, y en compañía del también recurrente Luis Andrés , que le había puesto en contacto con con terceros para proveerle de la sustancias. El contenido de las conversaciones telefónicas, la terminología empleada por los interlocutores, con un lenguaje críptico, oscuro, confuso e incierto, con el que se trata de ocultar la actividad ilícita que estaba llevando a cabo, se ve reforzada con el testimonio de los agentesde la Guardia Civil, con TIP NUM014 y NUM015 , quienes en el plenario pusieron de manifiesto cómo llegaron hasta el acusado, a través de otra de las personas que han sido condenadas, los seguimientos y vigilancias realizadas durante varios meses, comprobando como era el suministrador de las sustancias estupefacientes que otros partícipes posteriormente distribuían a terceros consumidores sus frecuentes viajes a Ceuta, así como se valía de personas, denominadas 'correos' que traían dichas sustancias en el cuerpo. Consta igualmente el testimonio prestado por otros de los coacusados que se conformaronen la vista, acerca del trabajo que realizaban con el recurrente y por último que el acusado carecía de medio de vida lícito, pues no pudo o quiso acreditar que tenía un negocio de desguace.

Por lo expuesto, la Audiencia dispuso de prueba de cargo suficiente, con contenido incriminatorio, obtenida con las garantías necesarias y practicadas en el acto del juicio oral. Así mismo, se abarcaron todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos y de la misma se desprendieron de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado, por lo que el motivo carente de fundamento.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

(2) RECURSO DE D. Urbano

SEGUNDO.-El primero de sus motivos se constituye ,al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por haberse infringido, por inaplicación el art 368.2 CP .

1.El recurrente defiende, como hizo en la instancia en sus conclusiones definitivas, la aplicación del párrafo segundo del art 368.2 CP , atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, indicando que en este caso no concurren las circunstancias a que hacen referencia los arts 369 bis y 370 CP . Y que si pudieron salir en las conversaciones telefónicas algunas operaciones no hay constancia de que se realizaran; estando, claro en cambio, que se le aprehendió tan solo 48Ž26 gramos (de MDMA), de los que 15 eran para Salvador , y el resto en parte para su autoconsumo. Igualmente debe tenerse en cuenta su edad de 22 años, su trabajo de relaciones públicas de Discoteca y su carencia de antecedentes penales.

2.La doctrina establecida por esta Sala en sentencias como las 33/2001, de 26 de enero ; 482/2011, de 31 de mayo ; 542/2011, de 14 de junio ; 646/2011, de 16 de junio ; 1359/2011, de 15 de diciembre ; 193/2012, de 22 de marzo ; 397/2012, de 25 de mayo ; 506/2012, de 11 de junio ; 869/2012, de 31 de octubre ; 904/2012, de 27 de noviembre ; y 97/2013, de 14 de febrero , respecto del nuevo párrafo segundo del art 368 del CP , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3.En nuestro caso, el motivo no puede prosperar, pues partiendo del respeto íntegro a los hechos probados, dado el cauce casacional elegido, se ha de verificar si la calificación jurídica del Tribunal de instancia es o no correcta.

En el apartado tercero del factumde la sentencia combatida consta que: '...como consecuencia de las conversaciones mantenidas entre Salvador y Urbano el día 24-4-2007... en la que dice el primero que al día siguiente se acercará a al centro de trabajo del segundo para entregarle una cantidad de dinero para la compra de camisetas, y que luego iría a su casa; en Daimiel..., Localizado el vehículo (Opel Astra con l que se desplazó por diversas localidades de Ciudad Real) cuando el acusado se dirigía a su casa en Daimiel, se procedió a su detención..., se hizo inspección minuciosa del detenido y de su vehículo... y oculto en uno de los huecos de las ruedas traseras, en el maletero, se localizóun envoltorio de plástico de color negro con dos bolsas pequeñas de plástico que contenían una sustancia de polvo de color marrón que sometida al narcotest dio un resultado positivo a Metalfetamina, conocida como Sped o Cristal... con un peso de 48,29 gramos de MDMA... Seguidamente fue detenido en la puerta del domicilio de Urbano , Salvador cuando iba a recoger las sustancias encargadas...'.

La tesis sostenida por el recurrente fue planteada en la instancia y rechazada por el Tribunal, pues no estamos ante un tráfico de drogas de poca importancia, no es escasa la cantidad intervenida, amen de figurar que el acusado, por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, desarrollaba la actividad ilícita referida de forma habitual y frecuente; así consta en las conversaciones, al menos desde el mes de enero del año de 2007, en las que utiliza un tipo de lenguaje, ya mencionado en el motivo anterior, descriptivo de la actividad que realizaba al margen de la ley y del trabajo que desempeñaba en la empresa para la que trabajaba. El acusado declaró ser consumidorde sustancias estupefacientes, si bien no pudo o quiso acreditarla condición de toxicómano, a aquellas u otras sustancias y el grado de dependencia a lagunas de ellas.

Dada la cantidad ocupada, el lugar en el que fueron halladas, el contenido de la conversación que dio lugar a su vigilancia, seguimiento y posterior detención, lo grabado en las anteriores escuchas telefónicas, ya citadas, que acreditan su habitualidaden el tráfico y carencia de acreditación de su condición de consumidor, la pena fue correctamente impuesta, por ser los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública de los que causan grave daño a la salud.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-Como segundo motivo se formula, al amparo del art 849.2 LECr , error de hecho en la apreciación de la prueba,derivado de documentos auténticos obrantes en la causa y no controvertidos.

1.El recurrente ubica la existencia del error en la atribución que se le realiza de los hechos y acciones delictivas en las que no ha participado. Y como prueba documental se invoca las Diligencias nº 133412111-07-000111, ampliatorias de la DP 1734/2006, seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ciudad Real, folios 1 a 15 del procedimiento. De ellas -entiende- que no se desprende participación alguna de Urbano en los desplazamientos que se realizaban a Córdoba.Como tampoco ello se demuestra por ningún otro medio.

2.Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr, entre otras, STS 17-7-2006, nº822/2006 ), para que este motivo de casación, por error de hecho en la apreciación de la prueba,pueda prosperar son los siguientes:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericialcomo fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

4.Aplicando tales parámetros jurisprudenciales, y habiendo sido analizado en el motivo anterior los hechos por los que fue condenado el recurrente, y no siendo las diligencias mencionadas documento a afectos casacionales, pues forman parte del atestado, que amplió la investigación que se estaba llevando a cabo por la Guardia Civil, acerca de la actuación y participación de los que resultaron acusados y posteriormente condenados por delitos contra la salud pública, el motivo debe ser desestimado.

Y consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

(3) RECURSO DE D. Luis Andrés

CUARTO.-El primer motivo se basa en quebrantamiento de forma, al amparo del art 851.1º, en sus tres incisos de la LECr . por falta de motivación de la sentencia recurrida.

1.Para el recurrente existe una manifiesta contradicción entre el relato de los hechos que se dan probados por la sentencia, y una interpretación contra reo hacia el mismo, en cuanto, en primer lugar se ha hecho caso omiso de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Córdoba de fecha 13 de abril de 2010 , donde se considera que el acusado Balbino portaba al ser detenido, en el interior de su organismo pastillas de hachís, que durante el tiempo de su detención evacuó, escondiéndolas en el colchón del calabozo; y tratándose de 1301grs de hachís con una concentración de THC del 8ŽŽ043, y un valor en el mercado de 6.109 euros, lo cual era destinado a su venta a terceros. Se evidencia así la falta de motivación, no refiriéndose a ella, cuando en el asunto objeto de enjuiciamiento y recurso se trata de la misma actividad imputada al Sr. Balbino , incluyendo ahora a dos sujetos más.

2.El motivo tampoco puede prosperar, pues, como figura en el relato de hechos probados, no existe una omisión parcial que impida la comprensión de los hechos, y que ello haya impedido la calificación jurídica de los mismos. Lo que valoró el juzgador, plasmándolo en el factum (apartado segundo)es la conducta llevada a cabo por el recurrente desde principios del año 2007, como consta por las conversaciones telefónicas autorizadas y aportadas en el procedimiento. Fruto de las mismas y del testimonio prestado en el plenario por los agentes de la Guardia Civilque realizaron la vigilancia, seguimiento y posterior detención del acusado y del primer recurrente los días 11 y ss del mes de abril de 2007, quedó acreditada su participación en el delito contra la salud pública por el que fue condenado, por ser la persona que ponía en contacto al acusado Pablo Jesús con los que le suministraron y proveyeron la droga, posteriormente encontrada en el cuerpo del acusado Balbino . Este último y el recurrente se habían desplazado desde Ceuta hasta Algeciras para reunirse con Pablo Jesús , a fin de adquirir la droga y llevarla hasta Alcolea, lugar de residencia de éste para su posterior distribución.

No constando el vicio procesal alegado y estando suficientemente razonada la sentencia por las razones expuestas anteriormente, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-El segundo motivo se configura, al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por haberse infringido un precepto de carácter substantivoen la aplicación de la ley penal.

1.Se considera, en primer lugar, que se ha vulnerado el principio non bis in idem, al existir una sentencia firme anterior (nº 149/2010, de 13 de abril, del Juzgado de lo Penal de Córdoba) a la ahora combatida ,en la que se condena únicamente Don. Balbino .

En segundo lugar, se estima que ha habido una obvia ruptura de la cadena de custodia,o inexistencia de la misma, contra las exigencias legales de los arts 334 y 338 de la LECr , pues la falta de información no puede ser suplida por meras coincidencias de datos, interpretados contra reo, y la sala no ha podido tener el menor atisbo de disponibilidad de la sustancia salvo lo referido en el folio 374.

2.Pues bien, por lo que se refiere al primer aspecto, hay que advertir que la defensa de este acusado, ahora recurrente, ni en su calificación provisional (fº 4016 y ss), ni en la definitiva (fº249), ni tampoco como cuestión previa, como autorizaba el art .786.2 LECr , planteó la cuestión, por lo que se hurtó al tribunal de instancia su resolución, que ahora per saltumindebidamente se suscita.

De cualquier modo, el motivo no puede prosperar pues la resolución mencionada afectaría únicamente al otro acusado y no a la participación del recurrente en los hechos que figuran probados en la sentencia recurrida, dado que consta la colaboración que prestaba el acusado en el suministro y provisión de las sustancias con las que posteriormente comercializaba el primer recurrente de este escrito, y la forma en la que era transportada, en el interior del organismo de terceros. El hecho probado, los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia invocada se refieren en exclusiva a la actuación personal del Sr. Balbino , sin efectuar la menor mención al Sr. Luis Andrés .

3.En cuanto a la segunda cuestión, igualmente ignorada en las calificaciones del presente recurrente, donde se adhirió a cualquier otra prueba solicitada por las demás partes del proceso (por tanto también por el Ministerio Fiscal), ante el planteamiento efectuado por el coacusado Balbino , explicó el tribunal de instancia, -con razones plenamente compartibles- que: 'respecto a tal cuestión es de señalar, en primer lugar, que las partes procesales renunciaron a la práctica de la pericial al no haber sido impugnado el informe analíticode la sustancia intervenida, lo que debe ser puesto en relación con las alegaciones vertidas por el Letrado en el acto del juicio las cuales se limitaron a ser genéricas, no reseñando cuales habían sido los defectos concretos en lo que sustentar la nulidad; y ello porque dada la inexistencia de un protocolo de actuación respecto a la intervención de las sustancias tóxicas, el proceder de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en estos supuestos es el de dejar constancia en el atestado de la existencia de la operación realizada, el lugar donde se encuentra la sustancia tóxica trasladando la misma para ser analizada; constando en el presente caso, al folio 374 de las presentes actuaciones, la coincidencia de los datos que sirven para identificar la sustancia custodiada, la Unidad Aprenhensora, el número de Diligencias Previas/procedimiento Abreviado 1754/2006-E, el Juzgado competente y el nombre de los encartados; así como existe coincidencia en el peso de la sustancia intervenida. No hay, por tanto, razón alguna, para dudar de que la sustancia intervenida, y la analizada, no sean una misma cosa; de ahí que debe entenderse que la cuestión planteada por el Letrado ante esta Sala, no pasa del intento de suscitar una duda, que este Tribunal no tiene, tras el análisis de las actuaciones y las alegaciones genéricas vertidas por el Letrado defensor del acusado Balbino '.

Siendo todo ello compartible, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.-El tercer motivo, se articula, al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba,derivado de documentos obrantes en autos que demuestren la equivocación del juzgador.

1.A pesar de su enunciado, el contenido del motivo se circunscribe a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.Y así comienza refiriéndose a la errónea apreciación de la prueba practicada en el procedimiento, basada principalmente en las intervenciones telefónicas obrantes en las actuaciones .Y entiende que de las transcripciones existentes nada resulta que contradiga la versión mantenida por el recurrente, es decir la compraventa de unas piezas de desguace, no existiendo en definitiva prueba de cargo valorada racionalmente y conforme a las normas de la experiencia, que avale la condena recaída por el delito contra la salud pública. E impidiendo el principio pro reoque el tribunal valore las pruebas, resolviendo las dudas existentes eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado.

2.Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia-decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controlesanteriores, pero nopuede efectuar una nueva valoraciónde la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

3.Resulta difícil entender (Cfr STS. 179/2007 de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

El tribunal de instancia en su fundamento jurídico séptimo, expone con detenimiento la prueba de cargo de que dispone con respecto al que ahora recurre. Y así expone que: ' Luis Andrés solicita la absolución para su defendido alegando que no ha realizado ni ha participado en los hechos que se le imputan.

Luis Andrés manifestó ante el Juzgado el día 16 de abril de 2007 ( folio 459) que conoce al acusado Pablo Jesús porque desde hace tiempo le compra piezas en el desgüace del que éste es titular y que el día de su detención - el 12 de abril de 2007-- había quedado con Pablo Jesús para comprar una furgoneta siendo esta la razón por la que el citado Pablo Jesús se traslada a Algeciras ( Cádiz ) a fin de recogerle y posteriormente se trasladarían a Córdoba para hacer la transferencia, negando conocer a las personas que circulan en el automóvil Audi A6 matrícula X-....-XA , así como que fueron a Tarifa acompañados de Balbino , reiterando tales manifestaciones en el acto del juicio oral. Negando dedicarse al tráfico de sustancias tóxicas, y afirmando que tampoco la hermana y la mujer de Pablo Jesús se dediquen a tal actividad ilícita.'

'Frente a tales manifestaciones -sigue diciendo el tribunal de instancia-, es de señalar que, a los efectos de localizar al suministrador de la sustancia estupefaciente denominada hachís al imputado Pablo Jesús , se autorizó judicialmente la intervención de los teléfonos móviles de el acusado Luis Andrés , y a modo de ejemplo el día 24 de enero de 2007, el citado Pablo Jesús pregunta a Luis Andrés si ha ido una tercera persona a lo que le responde que no insistiendo Pablo Jesús para que le pregunte si quiere ' ir mañana ', así como que hable con una persona , ' y díselo tú y que venga el hijo o alguien a traérmelo aquí ' ' tráete cincuenta de Mari; El día 29 de enero de 2007 vuelve a hablar con él para preguntarle que pasa y Luis Andrés dice ' problema ' y a preguntas de Pablo Jesús a cerca de que problema , Luis Andrés le responde ' mucha perdida ' ' perdida, perdida na mas que perdida de equipa arriba na mas que perdida ' , a lo que el mencionado Pablo Jesús le comunica ' pues no hagas mas no déjate ya de pagos de tanta perdida' . El inculpado Pablo Jesús le comunica que ' Estado hablando con el chaval de allí de Marruecos y está saliendo en el mar y el mar está fuerte y ha tirao y to' y respecto del pago Luis Andrés le comunica que ' dice mi problema no de el '. Pablo Jesús le reitera ' si no tienes a nadie para el miércoles ' porque va a bajar y hablan de otras personas por ' si quieren venir el miércoles que voy yo pa ya '; El día 6 de febrero de 2007 el acusado Pablo Jesús llama a Luis Andrés el cual le dice ' i has visto al otro ' a lo que le contesta el citado Pablo Jesús que ' Si. Ya ahora mismo le he dado eso '; El día mismo día Pablo Jesús llama al acusado Luis Andrés para decirle que le diga a otro ' que le espera a la entrada del pueblo ' ' Que ellos me hagan señas ' y el mismo día Pablo Jesús pregunta '¿ Cuánto hay que darle '?' a lo que Luis Andrés le dice ' no hace falta déjalo pa otro día ' , solicitando Pablo Jesús que le llame y le diga que se vaya , confirmando Luis Andrés que ' ya están saliendo '.

Es evidente que en estas conversaciones no se habla de piezas del desgüace como mantiene el inculpado, ni de adquisición de las mismas ni la actividad desplegada el día de su detención tiene nada que ver con la compra de una furgoneta , ni el contenido de las conversaciones como tal puede referirse a compra de piezas del taller de desgüace, pues no puede entender que se las mismas por muy mal que esté el estado de la mar, se tiren al agua.

Fruto de las intervenciones telefónicas la tarde del día 11 de abril de 2007, Luis Andrés se pone en contacto con el imputado Pablo Jesús y le comunica que debe desplazarse hasta Algeciras (Cádiz ) lo que Pablo Jesús realiza el día 12 de abril de 2007, estableciéndose una vigilancia por los Agentes de la Guardia Civil que constatan como éste se reúne en el puerto con Luis Andrés y Balbino para posteriormente dirigirse a la calle José Espronceda a la altura del número 84 y allí se reúnen con el acusado Carlos Ramón y otro que no se juzga en este procedimiento que llegan en el automóvil Audi A6 matrícula X-....-XA , manteniendo Luis Andrés una conversación con Carlos Ramón , conductor del mencionado vehículo en el interior de la furgoneta de la que es usuario el acusado Pablo Jesús Ford Cenit matrícula ....- WGW , hecho este que desmiente las manifestaciones del inculpado referidas a que no conocía a los ocupantes del vehículo Audi A6 matrícula X-....-XA para posteriormente reunirse de nuevo con el citado Pablo Jesús tras quedar con aquellos el también imputado Balbino y trasladarse a la localidad de Tarifa en la que permanecieron en el interior de una cafetera por espacio de una hora.

Transcurrido ese tiempo regresaron a la calle José Espronceda a recoger al mencionado Balbino para dirigirse a la localidad de Alcolea (Córdoba) siendo detenidos a la entrada de Córdoba.

Estos hechos fueron confirmados por los Agentes de la Guardia Civil con carnet profesional número NUM014 y NUM015 , que participaron personalmente en el seguimiento de Pablo Jesús relatando lo anteriormente reseñado en el acto del juicio oral.'

Y por ello se puede compartir la conclusión de los jueces a quibusde que: 'La acreditación de tales hechos constituyen prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia y poder afirmar que el inculpado se dedicaba al tráfico ilícito de sustancias tóxicas con el ánimo de favorecer el consumo de sustancias estupefacientes'.

4.Finalmente, la referencia al principio in dubiopro reo, ha de considerarse igualmente inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.STS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 , que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reocuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona.Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos de la hoy recurrente.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO.-El cuarto motivo se formula ,al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24.1 y 2 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

1.Para el recurrente se ha producido vulneración el derecho a la presunción de inocencia y de la prohibición de provocar indefensión. Así denuncia la falta de prueba incluso indiciaria, y que la escasa prueba practicada en el plenario se centra en las conversaciones telefónicas, dejando muchas dudas que, a juicio de tal parte, no son suficientes para mantener una sentencia condenatoria separada de la versión del recurrente de que la única relación mantenida con el imputado Sr. Pablo Jesús se debe a su antigua amistad y a la compra de una serie de piezas de desguace.

2.Reproduciendo los elementos jurisprudenciales antes transcritos, sólo añadiremos que el motivo no puede prosperar, pues como se ha analizado anteriormente, respecto del recurrente, el Tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente, válidamente obtenida y basada en elementos incriminatorios bastantes para deducir su participación en los hechos por lo que concluyó en su condena, no albergando duda alguna al respecto. Si se atiende al contenido de las conversaciones telefónicas (corroborado con el resto de la prueba ya analizada) en el que existe un lenguaje característico, por su terminología, enigmática e indescifrable fuera del contexto en el que se desenvolvía el acusado, nada revela su escusada alegación sobre la compraventa de vehículos y piezas de los mismos. Y, en definitiva el recurrente se ha hecho acreedor de la condena impuesta, pues el juzgador dispuso de suficiente prueba para condenarle por el delito que, desde el inicio, le fue atribuido.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

4) RECURSO DE D. Balbino

OCTAVO.-El primero de los motivos busca su amparo en el art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional , y del art 24 CE , en relación con del derecho a la tutela judicial efectiva, así como a un proceso con todas las garantías.

1.Considera el recurrente que la sentencia recurrida se ha apartado de la acusaciónque frente a él formulaba el Ministerio Fiscal, imponiéndole pena por hechos que no eran objeto de la acusación. El Fiscal en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, distinguía tres tipos de conductas, A), B) y C), y de ellas sólo los hechos del apartado B) se referían al Sr. Balbino . La acusación así nohacia menciónde la presunta droga hallada en los calabozosde la Guardia Civil de Córdoba, por lo que no fue objeto de acusación; es mas, como hace referencia la sentencia en el fundamento de derecho octavo, ello no se incluye en las DP del Juzgado de Instrucción de Ciudad Real, sino que se produce inhibición a los Juzgados de Córdoba, donde se han abierto las correspondientes DP.

Los hechos objeto de acusación se circunscribían a los ocurridos el 12-4-2007y a su actuar como coche lanzadera, y el Fiscal solo por estos hechos solicitó la condena por el art 368 CP en su modalidad agravada del 369.3 CP . La sentencia, por tanto, se aparta de la acusación y procede a incluir hechos ajenos y novedosos para la defensa como son el viaje de 4-4-2007 y la intervención de la droga en la Comandancia de la Guardia Civil de Córdoba.

Por ello considera que, habiendo desestimado la Audiencia de Ciudad Real la conducta típica del apartado B) del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, procede casar la sentencia y, estimándose el motivo, absolverle libremente.

2.Como señala la STS de 1-1-2013 , nº 70/2013 , en lo sustancial lo que el principio acusatorio requiere es que no se celebre el juicio oral, y menos aún que se produzca una condena, sin previa petición de una parte legitimada para sostener la acusación.

Como recuerda la Sentencia de esta Sala STS de 20-9-2012, nº 689/2012 , aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorioen todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». ( STS num. 1590/1997, de 30 de diciembre ).

En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS num. 1954/2002, de 29 de enero , que 'el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria'.

Una vez formulada la acusación, cuya existencia impone el principio acusatorio, el derecho de defensa exige que ésta sea posible, de manera que, de un lado, el acusado deberá conocerla temporáneamente y, de otro, aquella debe ser suficientemente clara y precisa para ser comprendida suficientemente. Es decir, que desde ambas perspectivas, el acusado ha de contar con posibilidades razonables de organizar su respuesta.

3.El Ministerio Fiscal (fº 3810) en su conclusión primera o fáctica B), que elevó en su momento a definitiva, relata que: ' Ello culminó con la detención el 12-4-07,de Pablo Jesús en el Km 2 de la A-45 a su entrada en Córdoba,c onduciendo éste el vehículo Renault Scenic, matrícula ....- WGW y ocupado por los también acusados Luis Andrés , súbdito marroquí, nacido el NUM016 -01 y sin antecedentes penales, quien actuaba de suministrador en el país vecino y a su vez era el enlace con otros suministradores de Pablo Jesús y Balbino , súbdito marroquí, nacido el año 1966 y sin antecedentes penales ( estrecho colaborador de Pablo Jesús , en el transporte de droga oculta en el cuerpo) quienes actuaban como vehículo lanzadera de otro vehículo el Audi A-6, matrícula X-....-XA , que era el que transportaba la sustancia estupefaciente que todos los acusados pretendían distribuir en la península. Previamente y para no levantar sospechas en el vehículo 'lanzadera' antes citado , agentes de la Guardia Civil y a la altura del primer peaje de la AP-7con dirección a Málaga, habían detenido a los ocupantes de dicho vehículo, los acusados...quienes al verse sorprendidos por los agentes trataron de salir huyendo, y a quienes se les incautó en el doble fondo del maletero 20 Kg y 84 grs de hachís, con riquezas del 15.1% (4.680Ž12 gr), 14Ž1%(2.298Ž92 gr) 11Ž8% (2.225Ž55 gr) y 18Ž3% (9.583Ž77 gr), teniendo un valor en el mercado de 25.965Ž51 euros en el mercado al por mayor, y de 84.171.85 en el mercado al por menor... Balbino fue detenido el 12-4-07 y dictado auto de prisión con fianza de 1800 euros de fecha 16-4-07.

Y el acusador público en su conclusión segundaB) calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368 del CP (sustancia que no causa grave daño a la salud) en su modalidad agravada del art 369 nº 3 CP (notoria importancia) en concurso...

En su conclusióntercerareputó responsable en concepto de autor del delito B),entre otros, a Balbino .

Y, finalmente, en su conclusión cuartaentendió que no concurrían respecto de él circunstancias, por lo que en la quinta, interesó que se impusiera a Balbino las penas de 4 años y 6 meses de prisióne inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 168.343Ž70 euros,con 6 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.'

4. En cambio, la sentencia de instancia, en el apartado segundo de sus hechos probados(fº 89) relata que: '... Pablo Jesús fue detenido en el km 2 de la A-5 a la entrada de Córdoba, conduciendo su vehículo Renault Scenic junto con sus ocupantes , los mencionados Luis Andrés y Balbino , el cual en otras ocasiones se había trasladado a la localidad de Alcolea , ( Córdoba ) y concretamente el día 4 de abril 2007, esto es nueve días antes de ser detenido, se alojó en el hotel La Lancha, sito en la entrada de la citada localidad y de quien se conocía a través de las investigaciones que portaba droga en el interior de su organismo.

Al momento de ser detenidos el citado Luis Andrés tenia en su poder dos teléfonos móviles y 3.720 euros en billetes de 50 euros.

Pablo Jesús portaba un teléfono móvil, una tarjeta prepago y 280 euros en billetes de 50, 20 y 10 euros.

Inspeccionado el vehículo no se encontró en el interior del mismo. sustancia estupefaciente alguna.

Siendo trasladados a la Comandancia de la Guardia Civil de Córdoba, lugar en que estuvieron detenidos, se encontró en el interior del calabozo nº 2 , un total de 130 bellotas , escondidos dentro de unos calcetines y de una camiseta introducidos en dos orificios laterales realizados en el colchón del mencionado calabozo , de la siguiente manera : 60 cápsulas en el interior de la camiseta y 70 cápsulas en los calcetines, prendas pertenecientes a Balbino , que había llevado consigo la droga intervenida en connivencia con Pablo Jesús y Luis Andrés .

Analizada la sustancia encontrada resultó ser hachís, con un peso de NUM006 gramos , cuyo valor en el mercado al tiempo de los hechos al por mayor alcanzaría a 1.818, 51 euros y al por menor, por dosis alcanzaría la cantidad de 5.928 euros.'

Y en el fundamento jurídico séptimo(fº 21 y 22) los jueces a quibusrechazan la versión exculpatoria del acusado, explicando que ello es 'porque el dia de autos realizado el seguimiento torno a Pablo Jesús presenciando como el acusado Balbino acompañado por el también inculpado Luis Andrés se reunieron con aquel en la localidad de Algeciras y juntos se dirigieron a la calle José Espronceda , lugar al que acudió el mencionado vehículo Audi A6 matrícula X-....-XA presenciando como el inculpado se introdujo en el interior de mencionado vehículo marchándose con el acusado Carlos Ramón y otro que no es objeto de enjuiciamiento en este procedimiento y regresando una hora más tarde con los mismos para introducirse en la furgoneta que conducía Pablo Jesús junto con el mencionado Luis Andrés dirigiéndose a Córdoba y siendo detenidos a dos kilómetros de la citada ciudad.

Los Agentes de la Guardia Civil con carnet profesional números NUM014 y NUM015 que se encargaron de la vigilancia y seguimiento , depusieron en calidad de testigos en el acto del juicio oral , explicaron el desarrollo de tal encuentro.

Así mismo se tiene conocimiento por medio de las intervenciones telefónicas y del seguimiento que se estaba llevando a cabo que el inculpado colaboraba en el tráfico de sustancias estupefacientes por cuenta de Pablo Jesús , transportando hachís en el interior de su organismo, comprobando como el día 4 de abril de 2007, esto es, nueve días antes de ser detenido, Balbino se trasladó a la localidad de Alcolea ( Córdoba ) en la que reside Pablo Jesús alojándose en el Hotel ' La Lancha ' , sito en la Antigua Nacional IV constando al folio 124 el parte de viajeros de entrada de viajeros en el que se reseñan todos sus datos'.

Si bien añadieron, poco después que: 'Respecto de la sustancia tóxica incautada en el interior del automóvil Audi A6 matrícula X-....-XA , como ya se fundamentado en el Fundamento de Derecho Tercero , no ha quedado debidamente acreditado que existiera un acuerdo previo con el conductor del citado vehículo y otro al que no se juzga de actuar como ' vehículo lanzadera' de aquellos en el tráfico de los aproximadamente 20 kilos de hachís, fundamentación que no va a reiterarse en este Fundamento de Derecho por innecesaria'.

5.Por lo tanto, como resalta el recurrente ,la acusación nohacía menciónde droga hallada en los calabozosde la Guardia Civil de Córdoba,hechos por los que, por otra parte la sentencia dice que se produjo inhibición a favor del Juzgado decano de Córdoba (Lo que explicaría la sentencia recaída en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Córdoba, en 13-4-2010 ). Los hechos objeto de acusación se circunscribían a los ocurridos el 12-4-2007y a su actuación como coche lanzadera, y el Fiscal solo por estos hechos solicitó la condena por el art 368 CP, en su modalidad agravada del 369.3 CP .

La sentencia, por tanto, se aparta de la acusación y procede a incluir hechos ajenos y novedosos para la defensa como son el viaje de 4-4-2007 y la intervención de la droga en la Comandancia de la Guardia Civil de Córdoba.

Consecuentemente , el motivo ha de ser estimado.

NOVENO.-El segundo motivo se formula ,al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por aplicación indebida del art 368 CP .

1.En íntima relación con el motivo anterior, entiende el recurrente que se ha producido una incorrecta aplicación del art 368 CP , debiendo ser absuelto de este tipo.

2.La estimacióndel motivo anterior comporta la del presente, no procediendo que nos adentremos el estudio del siguiente, por su falta de objeto, en cuanto el recurrente insiste en él en lo establecido en los dos motivos anteriores, sobre la inexistencia de la acusación por los hechos por los que ha sido condenado, incurriendo el tribunal en incongruencia y causándole indefensión

DÉCIMO.-Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimaciónde los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 4 de Junio de 2012, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real , en causa Rollo nº 20/2011, seguida por delitos contra la salud pública, falsedad documental y tenencia ilícita de armas por las representaciones de D. Urbano , D. Luis Andrés , y D. Pablo Jesús , haciéndoles imposición de las costascorrespondientes a sus respectivos recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .

Y debemos estimarel recurso de casación por infracción de ley y de precepto contitucional, formulado contra la citada sentencia por la representación de D. Balbino , declarando de oficio las costasde su recurso.

Fallo

Debemos declarar y declaramos la desestimaciónde los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 4 de Junio de 2012, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real , en causa Rollo nº 20/2011, seguida por delitos contra la salud pública, por las representaciones de D. Pablo Jesús , D. Urbano , D. Luis Andrés , haciéndoles imposición de las costascorrespondientes a sus respectivos recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .

Y debemos declarar y declaramos haber lugaral recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, formulado contra la citada sentencia por la representación de D. Balbino , declarando oficio las costasde su recurso.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde FerrerD. Antonio del Moral Garcia