Sentencia Penal Nº 578/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 388/2013 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0027770

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 388/2013 Mesa 14

Origen: Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 295/2012

Apelante: D./Dña. Carlos Daniel

Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA

Letrado D./Dña. DIEGO JESUS DE LAS CASAS CAÑEDO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA nº 578/2014

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

En Madrid, a 22 de julio de 2014

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 388/13 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 28 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles, en el juicio oral nº 295/12 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo parte apelante D. Carlos Daniel y apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'PRIMERO.- El día 28 de agosto de [dos] mil nueve, por Agentes de la Guardia Civil de San Martín de Valdeiglesias, fueron intervenidas en la finca propiedad de Carlos Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, sita en la CARRETERA000 , a la altura del punto kilométrico 1,500 entre las localidades de Cadalso de los Vidrios y San Martín de Valdeiglesias, diversas plantas de marihuana, con un peso de 7.252,2 gramos y con una riqueza media de 2,6 % de Tetrahidrocannabinol, que alcanzaría en el mercado un valor de 23.859 euros. La citada sustancia estaba destinada por el acusado, al menos en una parte, a la venta de terceras personas.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'DEBO CONDENAR Y CONDENO A Carlos Daniel como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 24.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad, así como el pago de las costas procesales.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Carlos Daniel , por error en la valoración de la prueba, solicitando la libre absolución del acusado.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 27 de septiembre de 2013.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 4 de octubre de 2013 , por diligencia de 7 de octubre se designó ponente, y por providencia de 17 de julio de 2014 se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida salvo el inciso 'que alcanzaría en el mercado un valor de 23.859 euros' que se sustituye por 'que alcanzaría en el mercado un valor de 5.924,88 euros en venta al por mayor.'

Se añaden los siguientes párrafos:

'En fecha 21 de diciembre de 2009 se dictó auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado. El 22 de junio de 2010, tras su notificación, se presentó recurso de reforma por la defensa, resolviéndose por auto de 5 de octubre de 2010. Formulada apelación, se resolvió por auto de 10 de febrero de 2011, acordándose la práctica de una diligencia que se practicó el 10 de marzo de 2011.

Por providencia de 15 de marzo de 2011 se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para calificar, presentándose escrito fechado el 8 de junio de 2011, con fecha de entrada en el Juzgado de Navalcarnero el 26 de octubre de 2011. La defensa presentó escrito de sobreseimiento. El 6 de marzo de 2012 se dictó auto de apertura de juicio oral.

Remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal el 8 de junio de 2012, se incoó el procedimiento y señaló el juicio el 21 de marzo de 2013.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en octubre de 2013, se señaló día para deliberación y fallo del recurso por providencia de 17 de julio de 2014.'

Fundamentos

PRIMERO-En su alegación primera sostiene el apelante que ha quedado acreditado que las plantas incautadas no habían florecido y en consecuencia carecían de sumidades floridas. Afirma, en síntesis, que en el presente caso se han incautado plantas que pesaban 7.252 gramos, de los cuales alrededor del 50 % serían machos, y de los 3.626 gramos que se esperan fuesen hembras se conseguiría aproximadamente un 18 % de cannabis. En conclusión, considera que lo máximo que podría extraerse de la cantidad incautada sería alrededor de 720 gramo de hachís. Este dato es determinante para la alegación tercera, en la que se concluye que la plantación de marihuana no tenía otra finalidad que subvenir las necesidades de consumo del apelante, adicto a la sustancia.

Deben rechazarse las alegaciones del recurrente.

En primer término, ha de señalarse, que no cabe duda que los actos de cultivo han de incardinarse dentro de la conducta típica expresamente sancionada en el artículo 368 del CP , entendiéndose por tales, cualquier acto de siembra, plantación o recolección de sustancias consideradas como estupefacientes, cual es la «Cannabis sativa», ocupada en la plantación que tenía el acusado, siendo doctrina pacífica que la marihuana, la «grifa» y en general los derivados cannábicos son sustancias estupefacientes de no grave nocividad.

En segundo término, ha de señalarse, que también la jurisprudencia tiene señalado ( STS 12-7-1999 [ RJ 1999, 6214], que recoge doctrina jurisprudencial precedente) que el grado de riqueza de la planta no resulta relevante para considerar típica penalmente la conducta enjuiciada, pues a diferencia de lo que ocurre con las drogas que causan grave daño a la salud, toda la planta de «Cannabis sativa», contiene el principio activo THC aunque en proporción diversa en cada una de sus partes, por lo que la obtención de tal dato analítico no resulta relevante en el presente caso, tanto más cuanto que no se aplica el subtipo agravado de notoria importancia, únicos efectos a los que sí obtendría importancia la determinación de tal porcentaje ( STS 12-7-1999 ).

El recurrente parte, para los cálculos que efectúa, que las plantas intervenidas 'pesaban 7.252 gramos', tal y como literalmente dicen los hechos probados. Se aparta con ello de los informes periciales emitidos y distorsiona las conclusiones expuestas en los mismos, por cuanto, a pesar de que los hechos probados pudieran llevar al punto de partida del recurrente, las plantas intervenidas tenían un peso neto de más de 19 kg., siendo los 7 kg. y pico el resultado de secar el producto vegetal, exento de raíces y partes leñosas.

El resultado de la analítica, no contradicho por otras pruebas periciales, es que la el producto resultante (menos del 50 % de la cantidad de producto en bruto, en esto coincide el informe analítico con los razonamientos del recurso) tiene un porcentaje de THC del 2,6 y por tanto puede calificarse como marihuana, no habiendo ninguna prueba científica que avale que el resultado de la plantación que se puede apreciar en las fotografías, de la que se obtienen más de 7 kg. de producto secado, pueda dar lugar a tan solo un 18 % de marihuana, 720 gramos según el apelante.

La sentencia de instancia ha valorado racionalmente los informes periciales, de los que no se desprende ningún elemento que respalde la tesis del apelante, por lo demás contraria a la lógica y a las reglas de experiencia, pues difícilmente puede concluirse que las plantas de gran porte que fueron intervenidas puedan dar como resultado una cantidad de marihuana (producto con una más baja concentración de THC que el hachís) tan escasa.

Por consiguiente, la prueba pericial fue valorada adecuadamente y deben ratificarse las conclusiones alcanzadas por la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Como alegación segunda se sostiene errónea y arbitrariamente valorada la sustancia intervenida. Se parte de un valor del gramo de 3,39 € por gramo incautado, pero se rechaza que toda la planta tenga el mismo valor que un gramo de la sustancia extraída.

El recurso parte de nuevo de la errónea premisa de que se ha valorado el peso total de la planta, obviando que se han extraído raíces y partes leñosas y se ha procedido al secado, antes de obtener el peso neto y el porcentaje de THC.

No obstante el recurso merece una estimación parcial, pues habida cuenta de la modalidad de conducta típica producida y tráfico atribuido al acusado estimamos que ha de partirse del valor de venta al por mayor y no al por menor, más bien beneficio propio de la distribución de la sustancia en pequeñas cantidades en la venta directa al consumidor, por lo que de acuerdo con las tablas de valoración de la sustancia manejadas lo fijamos en 5.924,88 euros.

TERCERO.-Bajo el encabezamiento 'falta de indicios', sostiene el apelante que no existe indicio alguno adicional a la posesión de la sustancia por parte del acusado. Que ha quedado perfectamente acreditada su condición de drogodependiente y que se han aportado resultados positivos del CAID, suficientes para acreditar su condición de drogodependiente. Y no hay otros indicios adicionales (carencia de modos de vida lícitos, etc.) de los que inferir la predeterminación al tráfico.

El alegato parte de que prospera la alegación anterior sobre la cantidad de sustancia intervenida y su valoración. La simple expresión de la cantidad de sustancia estupefaciente evidencia que excede ampliamente la cantidad que podría racionalmente destinarse al autoconsumo del apelante. De hecho la defensa propuso varios testigos que afirmaban que el cultivo era compartido con el apelante para un autoconsumo compartido, declaraciones que fueron descartadas por la sentencia a la vista de la vaguedad, inconcreción y escasa verosimilitud de los testimonios, que han sido olvidados en el recurso de apelación.

Por otra parte, si bien se sostiene que el acusado es 'drogodependiente', el análisis más fiable realizado, del cabello, que resultó negativo, sin descartar consumos esporádicos permite excluir un consumo constante y relevante, de la cuantía que declaró el acusado en instrucción y en el plenario. Cierto es que se aportan positivos de orina tras acudir al CAID, en el periodo septiembre de 2009-octubre de 2010. Pero es significativo que los primeros análisis fueron negativos, que solo se obtienen positivos en unos análisis intermedios, y que se abandona voluntariamente el programa. Toda vez que se trata de análisis de orina que solo detectan un consumo esporádico, y que el análisis del cabello fue negativo, no puede afirmarse que el acusado fueran un importante consumidor de cannabis, por lo que la tesis del autoconsumo de tan importantes cantidades de sustancia, aun almacenadas y conservadas adecuadamente, es insostenible. Y ello con independencia de que no haya indicios adicionales como los expuestos por el recurrente (intervención de útiles para la distribución de droga, actividad constatada de venta de la sustancia, carencia de medios de vida lícitos, etc.), pues no tienen por qué darse en la fase de cultivo de la sustancia, como tampoco es incompatible la actividad ilícita con una vida laboral normalizada, como indican las reglas de experiencia.

Por lo expuesto, consideramos que infirió correctamente la juzgadora, sin necesidad de que concurrieran otros indicios adicionales a los ya expuestos, que la mayor parte de la sustancia estaba destinada a terceras personas, por tanto con vocación al tráfico, colmándose con suficiencia los requisitos del tipo del art. 368 CP .

CUARTO.-Aunque no fue motivo de impugnación, estimamos concurrente en el presente caso la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal (antes analógica). Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 126/2014, de 21 de febrero , se trata de una cuestión de legalidad, al alcance del tribunal ad quem aunque no se hubiera planteado en la instancia.

La nueva regulación de la L.O. 5/2010, posterior a los hechos enjuiciados, la ha tipificado expresamente, definiéndola como la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'

La STS 126/2014 condensa los requisitos del siguiente modo: a) una dilación extraordinaria; b) intraprocesal; c) indebida, es decir, no justificable, contraria a la normativa procesal; d) no causada por el imputado y e) no justificada por la complejidad del litigio.

Teniendo en cuenta estos parámetros, estimamos en el presente caso la dilación indebida, apreciable como atenuante muy cualificada. En efecto, estamos ante un hecho relativamente sencillo, cultivo de marihuana, que da lugar a una instrucción muy simple en la que únicamente pueden producirse retrasos derivados del necesario análisis de las plantas incautadas. El auto que concluye la instrucción se dicta en el mes de diciembre de 2009, aunque es cierto que en febrero de 2010 se une el informe analítico de la droga. A partir de ahí se producen importantes dilaciones que conducen a que el enjuiciamiento en primera instancia demore al mes de junio de 2013, y la apelación a julio de 2014, casi cinco años después de los hechos.

Hemos incluido una descripción en los hechos probados en la que se aprecian distintos periodos de dilación como son: 1º) Dictado el auto de transformación el 21 de diciembre de 2009, transcurre un año y tres meses mientras se resuelven los recursos de reforma y apelación, plazo notoriamente excesivo y durante el cual queda en suspenso el traslado al Ministerio Fiscal para presentar escrito, reanudándose el traslado el 15 de marzo de 2011. 2º) Por razones que no constan se demora la unión del escrito de acusación, (el escrito del Fiscal se fecha el 8 de junio, pero el sello de entrada es de 26 de octubre) y el auto de apertura tarda en dictarse otros cinco meses desde su presentación; en definitiva, casi un año para dictara el auto de apertura de juicio oral (6 de marzo de 2012) 3º) En fase de enjuiciamiento y apelación transcurren dos plazos de nueve meses cada uno para señalar el juicio y la deliberación del recurso, dieciocho meses que exceden lo necesario para dichos trámites procesales.

Incluso descontando periodos razonables para el trabajo judicial, las dilaciones que exceden de los plazos procesales normales para un hecho de esta naturaleza superan los tres años.

En cualquier caso consideramos indebida la dilación, aunque se deba -parcialmente- a la pendencia de asuntos en la fase de enjuiciamiento, porque el acusado no tiene por qué soportar retrasos derivados de la insuficiente o inadecuada dotación y gestión material de los recursos de la Administración de Justicia.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 21-7-2008, nº 93/2008 , BOE 200/2008, de 19 de agosto de 2008, rec. 8010/2006. Pte: Delgado Barrio, Francisco Javier, diciendo que 'hemos afirmado, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por todas, STC 153/2005, de 6 de junio , FJ 6 EDJ2005/96376 , que 'la circunstancia de que las demoras en el proceso hayan sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales, o del abrumador trabajo que pesa sobre algunos de ellos, si bien pudiera eximir de responsabilidad a las personas que los integran, de ningún modo altera la conclusión del carácter injustificado del retraso ni limita el derecho fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a éste, puesto que no es posible restringir el alcance y contenido de aquel derecho (dado el lugar que la recta y eficaz Administración de Justicia ocupa en una sociedad democrática) en función de circunstancias ajenas a los afectados por las dilaciones. Por el contrario es exigible que Jueces y Tribunales cumplan su función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la necesidad de que el Estado provea la dotación a los órganos judiciales de los medios personales y materiales precisos para el correcto desarrollo de las funciones que el Ordenamiento les encomienda ( STC 180/1996, de 16 de noviembre , FJ 4 EDJ1996/7025 ). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reafirmado que el art. 6.1 (del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH) EDL1979/3822 ) obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que sus tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable ( STEDH de 11 de marzo de 2004, caso Lenaerts contra Bélgica EDJ 2004/4603)'.

Es evidente que ninguna de las dilaciones que hemos valorado es atribuible a la conducta del acusado.

Y como hemos señalado, no se justifican por la complejidad de la causa. Todas ellas se deben a anormal o inadecuado funcionamiento de la Administración de Justicia.

El art. 21.6ª CP habla de dilación 'extraordinaria e indebida', luego la consideración de la atenuante como muy cualificada requiere una excepcionalidad de la excepcionalidad, valorada en sentencia. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 279/2013 de 6 marzo (RJ 20134643), 'si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, que ha de considerarse excepcional o superextraordinario.' El Tribunal Supremo viene considerando como criterios para determinar la aplicación de la atenuante cualificada bien la existencia de un perjuicio concreto y acreditado al acusado, bien un plazo de tiempo excepcionalmente largo de dilación, que hay que poner en relación con las características del proceso, principalmente la mayor o menor complejidad de la investigación y la fase y motivos por los que se produce la dilación debida.

La STS 216/2014 nos dice que para valorar la atenuante se puede conjugar tanto el examen del total de duración del proceso, como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización. Añadiendo que '[...] aquí se desprende que han sido varios los momentos relevantes de inactividad procesal; como que no ha sido la complejidad objetiva de la investigación lo que ha motivado estos retrasos: a) El periodo total invertido en el enjuiciamiento ha sido desmesurado; b) Se constata una pluralidad de momentos en que se han producido paralizaciones o ralentizaciones relevantes; c) Esos retrasos no venían in casuocasionados por la complejidad de la investigación.' Por ello se aplica la atenuante como muy cualificada.

Estas reflexiones son aplicables al caso de autos. Todas las dilaciones que hemos considerado se producen una vez concluida, propiamente, la fase de instrucción en fase de instrucción, sin que haya diligencias relevantes o complejas, y sobre todo en la fase intermedia, para la práctica de una declaración que no impidió formular escrito de acusación. Sumadas se superan los tres años de dilaciones, plazo que hemos considerado suficiente para considerar la atenuante cualificada en delitos sancionados con pena menos grave y de naturaleza sencilla, que debieran determinar una rápida instrucción y enjuiciamiento. Ello explica que un hecho ocurrido en agosto de 2009 se resuelva definitivamente en julio de 2014.

Por ello, en aplicación del art. 66.1.2ª procede rebajar en un grado la pena e imponerla en la extensión de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con igual accesoria legal de inhabilitación, y MULTA DE 3.000, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago. Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles, de fecha 28 de junio de 2013 , en el procedimiento abreviado nº 295/12 y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia en el sentido de:

1º Apreciar la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

2º. Imponer, en lugar de las penas de prisión y multa impuestas, las de SEIS MESES DE MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 3000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días.

DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.