Sentencia Penal Nº 578/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 29/2015 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00578/2016

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

NIG: 30027 41 2 2004 0400602

APELACIÓN PROCTO. ABREVIADO 0000029 /2015

Delito/falta: CONTRA LA SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO

Denunciante/querellante: Luis Carlos

Procurador/a: D/Dª JOSÉ AUGUSTO HERNÁNDEZ FOULQUIÉ

Abogado/a: D/Dª. ANDRÉS SEVILLA PÉREZ

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.

Don Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Doña María Dolores Sánchez López

MAGISTRADOS

SENTENCIA NÚM. 578/2016

En Murcia, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 306/2011 que, por delito contra los derechos de los trabajadores, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número 5 de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Molina de Segura, como Diligencias Previas por Delito núm. 236/2004, Procedimiento Abreviado núm. 77/2005, contra D. Bartolomé , representado por el Procurador de los Tribunales D. Octavio Fernández Moya y defendido por el Letrado D. Antonio Bartolomé Muñoz-Vidal Bernal, y contra D. Luis Carlos , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Augusto Hernández Foulquié y defendido por el Letrado D. Andrés Sevilla Pérez y contra D. Luis Carlos representado por el Procurador de los Tribunales D. Octavio Fernández Moya y defendido por el Letrado D. Andrés Sevilla Pérez, quien actúa como parte apelante; y, en ambas instancias, como parte institucional en ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Fiscal, que actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 19 de junio de 2013 , sentando como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Por conformidad de la acusación pública y la defensa de Bartolomé se declara probado, en lo que a dicho acusado respecta, que el día 4 de Marzo de 2004, por la Inspección Provincial de Trabajo de Murcia se giró visita de inspección a la obra de construcción de 25 viviendas unifamiliares aisladas y dos viviendas pareadas, que se realizaba en la calle Castillo de Mula, Parcela M3-1, de la Urbanización Altorreal de Molina de Segura (Murcia), promovida por 'AUMAR IV AIR, S.L' y en la que intervenía como contratista la mercantil STYLE DECORACIÓN S.A, que, a su vez, había subcontratado los trabajos de albañilería con el acusado Bartolomé , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales. En el momento de la visita se encontraban realizando trabajos sobre las cubiertas de las viviendas en construcción los trabajadores Higinio , Mariano , Remigio Y Jose Ramón , todos ellos al servicio del acusado Bartolomé , con grave peligro para su vida e integridad física, al existir un importante riesgo de caída de altura pues por parte del acusado no se estableció ningún medio de protección colectiva perimetral, ni se aportó a sus trabajadores medios de protección individual para soslayar ese riesgo, toda vez que tan solo puso a su disposición un cinturón y un arnés de seguridad que, además, carecían de los dispositivos reglamentarios, no obstante ser 10 los trabajadores de su empresa ocupados en ese momento en la obra. De igual forma, para que los trabajadores pudieran acceder a las cubiertas el acusado les entregó unos andamios metálicos que eran apoyados por éstos sobre los Balcanes de la planta buhardilla, que igualmente carecían de protección colectiva, o bien, ante la ausencia de otro medio, accedían directamente a las cubiertas saltando o trepando, con idéntico riesgo de caída. Existían asimismo en la obra diversos lugares accesibles a los trabajadores que presentaban riesgo de caía desde más de dos metros de altura, tales como balcones (viviendas 15 a 24), aberturas laterales de escaleras interiores de comunicación y antepechos ventanas traseras de buhardillas (viviendas 16 a 24), en los que el acusado tampoco había ordenado establecer la necesaria protección colectiva. Por último, el acusado no puso a disposición de sus trabajadores en la obra el preceptivo botiquín, ni se encontraba en ella la documentación obligatoria, y mantenía la obra con total ausencia de orden y limpieza. Ante la existencia de un riesgo grave e inminente para la vida e integridad de los trabajadores, la Inspectora actuante ordenó la inmediata paralización de los trabajos.

SEGUNDO.- En cuanto al acusado Luis Carlos , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, se declara probado, en base a la prueba practicada en el plenario, que los hechos y el riesgo para los trabajadores mencionados en el párrafo anterior, que se dan por reproducidos en este párrafo, eran conocidos y consentidos por el mismo, quien, en su condición de Director de Ejecución de la Obra y Arquitecto Técnico Coordinador de Seguridad y Salud en fase de ejecución de la obra, no ordenó la implantación de los necesarios medios de seguridad colectivos a pesar de conocer que los trabajadores se hallaban realizando tareas sobre las cubiertas en la peligrosa forma descrita, ni ordenó la puesta a disposición de éstos de los medios de protección individual que soslayasen el inminente riesgo de caída de altura. Tampoco estableció un método adecuado para que los trabajadores accedieran de forma segura a las cubiertas, ni ordenó la implantación de medidas de protección colectiva en el resto de lugares de la obra ya indicados en los que existía riesgo de caída de altura.

SEGUNDO.- En el fallo de la sentencia se establece:

'Que por conformidad de las partes debo CONDENAR y CONDENO al acusado Bartolomé como autor criminalmente responsable de UN DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, del artículo 31º del Código Penal , ya definido, a la pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, inhabilitación especial para la dirección y administración de empresas de construcción por el tiempo de la condena, muía de 3 meses con cuota diaria de 3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y pago de la mitad de las costas del presente procedimiento.

La pena de 3 meses de prisión, se sustituye por multa de 6 meses con cuota diaria de 3 euros.

Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado Luis Carlos , como autor criminalmente responsable de UN DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, del artículo 316 del Código Penal , ya definido, a la pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de los cargos de Director de Obra y Coordinador de Seguridad y Salud durante la fase de ejecución de obras de construcción por el tiempo de la condena, multa de 3 meses con cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y pago de la mitad de las costas del presente procedimiento.

La pena de 3 meses de prisión, se sustituye por multa de 6 meses con cuota diaria de 3 euros,'

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de Luis Carlos interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado al resto de partes personadas y al Ministerio Fiscal quien presentó escrito de impugnación por las razones que en el mismo esgrime y que se dan aquí por reproducidas.

CUARTO.- Remitidas por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 29/2015, por providencia de 17 de diciembre de 2015, se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 29 de noviembre de 2.016, en que ha tenido lugar.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, reacciona la defensa del acusado Luis Carlos invocando en primer lugar la prescripción del delito al amparo del artículo 131 y 132 del Código Penal . Sostiene dicha pretensión argumentando que la fecha de comisión de los hechos que se consideran delictivos es el 4 de marzo de 2004, por los que se incoan Diligencias Previas mediante auto de fecha 1 de julio de 2004, pero que a pesar de dictarse auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado en fecha 29 de septiembre de 2005, este auto es posteriormente dejado sin efecto mediante auto de fecha 12 de septiembre de 2006 no volviéndose con posterioridad a dictar ningún auto de transformación de procedimiento abreviado, sino que mediante providencia de fecha 3 de junio de 2009 se da traslado al Ministerio Fiscal para escrito de acusación que se formula con fecha 24 de septiembre de 2010 y se dicta auto de apertura de juicio oral en fecha 29 de abril de 2011. De modo que sostiene que desde la fecha de los hechos hasta que el procedimiento se dirige de manera motivada contra el recurrente han transcurrido más de 7 años, sin que el auto de fecha 29 de septiembre de 2005 pueda tener el efecto de interrumpir la prescripción ya que éste no solo se dejó sin efecto sino que además se trata de una resolución sin motivación alguna y con formulario estereotipado.

En segundo lugar, reacciona frente a la sentencia de instancia invocando error de hecho y de derecho, vulneración del principio acusatorio, condena por infracción ajena e inexistencia de infracción por el aparejador. Bajo ésta rúbrica cuestiona la recurrida alegando la falta de prueba sobre el hecho de que el recurrente conociese o consintiese que los trabajadores operasen en las cubiertas sin cinturón de seguridad o que no se cumpliese con el Plan de Seguridad previamente aprobado, alegando que no está entre las funciones del coordinador de seguridad o incluso del Director de la Ejecución la de estar a pie de obra todos los días. Aduce de igual modo ausencia de infracción de normas de prevención de riesgos laborales que esté atribuida a la figura del Coordinador de Seguridad, concretando que la Inspección de Trabajo no Indica ninguna infracción por parte del coordinador de seguridad ni levantó acta contra el promotor o contra el recurrente. Del mismo modo y bajo aquél título se alza contra la sentencia de instancia alegando vulneración del principio acusatorio por entender que la sentencia condena al recurrente como autor de un delito del artículo 316 del Código Penal por considerar que ha infringido las normas de prevención de riesgos laborales y en concreto el artículo 9 del RD. 1627/1997 cuando el escrito de acusación del Ministerio Fiscal nunca mencionó dicha infracción. Del mismo modo alega como motivo de impugnación la interpretación extensiva del precepto 9 antes aludido, al condenar al coordinador de la obra cuando su cometido es estrictamente llevar a cabo funciones de coordinación y no el control diario de velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad en la obra. Relaciona dicho motivo con lo que, sin mencionar expresamente, supone un error en la valoración de la prueba al sostener que no ha resultado probado que el recurrente haya incumplido ninguna de sus obligaciones de coordinación. Por último invoca una extensión indebida de la responsabilidad penal incurrida a la figura del arquitecto técnico-director de ejecución, no siendo procedente la condena en tal concepto ni por tanto la pena accesoria de inhabilitación para dicha función, al entender que no existe ninguna norma que atribuya obligación al aparejador por el hecho de ser arquitecto técnico o intervenir en una obra como director de la ejecución, siendo que entre sus cometidos no está la de redacción del estudio de seguridad ni la aprobación del plan de seguridad ni tampoco su supervisión.

SEGUNDO.- Entrando en el estudio de la prescripción alegada, ya tuvo oportunidad de pronunciarse esta misma sección en Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2015 (Rollo 263/2013 ) y en Auto de fecha 12 de enero de 2016 (Rollo 167/2015) siendo Ponente en ambas la Ilma. Magistrada María Ángeles Galmés Pascual -que posteriormente ha sido recogida en muchas otras resoluciones de esta misma sección- que contemplaba el cambio sustancial que para la aplicación del instituto de la prescripción han supuesto dos sentencias del Tribunal Supremo, en concreto la 690/2014, de 22 de octubre de 2014 (que es la recogida en la sentencia recurrida) y sobre todo la 760/2014 de 20 de noviembre , cambio sustancial que fue pormenorizadamente expuesto y abordado en las referidas resoluciones. En las mismas se ponía de relieve que a partir de las referidas sentencias del Tribunal Supremo resultaba muy difícil ya considerar que un acto procesal no produzca el efecto interruptivo de la prescripción.

De este modo la Sentencia del Tribunal Supremo número 690/2014, de 22 de octubre , viene a establecer que 'Conforme a la nueva regulación de la prescripción, lo esencial de cara a su interrupción es el acto judicial de dirección del procedimiento. Y se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (artículo 132.2.1ª).

La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve, que 'entre las resoluciones previstas en este artículo', que tienen la virtualidad para interrumpir la prescripción o ratificar la suspensión producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente ei auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y se considera judicialmente que éstos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta.

En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal, así lo afirma entre otras la STS 832/2013 de 24 de octubre ya citada.

Ahora bien, no solo gozan de esa cualidad los autos que admiten a trámite una denuncia o querella a los que se refiere el artículo 132 del CP en otros apartados, sino otras resoluciones judiciales diversas que por su propia naturaleza exigen una ponderación de los motivos que permiten sostener que se ha cometido un hecho delictivo y atribuir a una persona determinada participación en el mismo. En este sentido, la STS 885/2012 de 12 de noviembre , que afirmó que resoluciones tales como el un auto de intervención telefónica, o el que autoriza un registro domiciliario, o el que ordena una detención, entre otros, son actos judiciales potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado o que va a serlo.

En definitiva lo que ha de entenderse por dirección del procedimiento no es un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino que basta con la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento'.

Y con mayor contundencia si cabe la Sentencia 760/2014 de 20 de noviembre viene a decir que 'La motivación requerida, en tanto que únicamente se contrasta con lo relatado por los querellantes en su escrito de querella, ha de limitarse precisamente a eso: un juicio de verosimilitud sobre ¡a calificación delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución a los querellados, que - recuerda la STS. 885/2012 de 12.11 -,en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial, carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la expuesta. Bien entendido que si tal resolución entendiera que los hechos puestos en conocimiento del Juez, no son indiciadamente, constitutivos de delito, no podría, claro es, tal resolución interrumpir la prescripción, porque ordenaría el archivo de las actuaciones por dicha razón, suspendiéndose en virtud interruptora hasta que mediante el oportuno recurso, se resolviese lo procedente.

El Juez de instrucción, por tanto, valoró el contenido de los hechos de la querella, la atribución de participación de cada uno de los querellados y su aparente carácter delictivo, acordando por ello, incoar las correspondientes diligencias previas. El auto pone en marcha el proceso contra determinadas personas que nominativamente designa, con independencia de la parquedad del razonamiento empleado, una motivación escueta e incluso por remisión a la relación circunstanciada de la querella, puede ser suficiente. No olvidemos que incluso el empleo de modelos impresos o estereotipados solo generará la insuficiencia de la resolución cuando carezca de cualquier referencia al caso concreto, pero el uso de impresos por el juzgador, limitándose a rellenar los correspondientes espacios en blanco, no tiene por qué suceder necesariamente en la eficacia del auto...'

Descendiendo al caso enjuiciado y en aplicación de la doctrina expuesta, se dicta resolución judicial de incoación de Diligencias Previas en fecha 1 de julio de 2004 y aunque no contempla motivación lo sustancial a efectos de la aplicación de la doctrina arriba recogida es que acuerda iniciar la práctica de unas diligencias que se consideran necesarias para la investigación de los hechos que se denuncian consistiendo en este caso en dar traslado al Ministerio Fiscal para informe. En definitiva, dicho acto judicial de incoación pone en marcha todo el proceso penal, cuya virtualidad principal era delimitar la relevancia penal de los hechos denunciados. La misma resolución indica que los hechos presentan características que hacen presumir la posible existencia de infracción penal y que no estando determinadas la naturaleza y circunstancias de tales hechos ni las personas que en ellos han intervenido es procedente instruir diligencias previas y practicar aquéllas esenciales. Esta remisión al contenido de la denuncia, debe ser interpretada como una declaración de verosimilitud en relación al carácter presuntamente delictivo de los hechos relatados en ella ya que de no ser así se hubiera acordado el archivo de las actuaciones.

De modo que datando en cualquier caso como fecha de comisión del delito el 4 de marzo de 2004, en modo alguno habría transcurrido el plazo de prescripción legal de tres años ya que la primera resolución judicial dictada interrumpió la misma, por cuanto en el curso de un procedimiento judicial abierto con ocasión de una concreta denuncia, considera que los hechos pueden ser constitutivos de infracción penal. El motivo es claramente rechazable pues, de conformidad con el artículo 131-1 del código penal vigente a la fecha de la comisión de los hechos, el plazo preselectivo era el de tres años para los restantes delitos menos graves, procediendo recordar conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de !a que son exponentes entre otras las sentencias del Tribunal Supremo 94/2008 de 15 febrero y 149/2009 24 febrero , para que puedan tener virtualidad interpretativa resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento, demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose así las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización- En el presente caso, tras la incoación del procedimiento se tomó declaración al recurrente como imputado el día 23 de junio de 2005 y si bien es cierto que el auto que acuerda la continuación de las diligencias previas en procedimiento abreviado de fecha 29 de septiembre de 2005 es luego dejado sin efecto por auto posterior sin que pese al traslado al Ministerio Fiscal para formular escrito de acusación se subsanara dicho defecto, tal omisión no rebasaría la esfera de mera irregularidad procesal y ello porque ninguna indefensión ha ocasionado al recurrente -que además ni tan siquiera alega- pero !o que desde luego no puede descartar o excluir es la sucesión de actuaciones procesales que -aunque prolongadas en exceso en el tiempo, lo que ha provocado la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas en el grado de muy cualificada- habrían tenido la virtualidad de la interrupción de la prescripción, ya que en efecto desde el auto de fecha 12 de septiembre de 2006 en ningún caso, mientras se dictaban estos actos sustanciales, se produjo una paralización del procedimiento por más de tres años, sin que sea admisible ahora alegar las posibles irregularidades que en su momento y tras el dictado del auto que fue dejado sin efecto no se hicieron valer contra el mismo, y que tampoco se hizo valer ante la ausencia del dictado de uno nuevo. En cualquier caso ninguna indefensión se le ha causado al recurrente que no solo no alegó la ausencia de un nuevo auto de procedimiento abreviado cuando se le notificó la providencia del traslado al Ministerio Fiscal para que éste formulara escrito de acusación, ni cuando se le notificó el auto de apertura de juicio oral y presentó su escrito de defensa y tampoco en trámite de cuestiones previas en el acto del plenario. No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

Y a efectos de la virtualidad interruptora de la prescripción, no solo las tienen las actuaciones practicadas con fines de Investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase STS. 1097/2004, de 7 de septiembre ) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo todo lo necesario para que éste tuviera lugar. E incluso del lapso temporal de paralización, debe excluirse el período en que la causa espera su turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes. Por lo precedente el motivo prescriptivo alegado debe ser rechazado.

TERCERO.- En el examen de los restantes argumentos impúgnatenos estima la Sala preciso comenzar recordando que el delito tipificado en el artículo 316, como dice la STS 29-7-2002 , 'es un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo; bien jurídico autónomo y portante independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y a! respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -Ley 31/1995 de 8 de noviembre- en su artículo 14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos '...el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio...' '...el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...'. Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del Código Penal . Finalmente, el elemento normativo del tipo se refiere a '...la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales...', lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco -en este sentido STS núm. 1360/1998 de 12 de noviembre -de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en 'peligro grave su vida, salud o integridad física' la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo. Otra concepción en la línea de bastar para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica. En definitiva podemos concluir que la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Se está en consecuencia ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores'. Y como establece la Sentencia de esta misma Audiencia Provincia! Sección segunda de fecha 31 de enero de 2012 (Pte. Poza Cisneros) 'En relación con el delito de riesgo, la conducta punible consiste, desde el punto de vista objetivo, en la infracción de normas reglamentarias de seguridad e higiene en el trabajo, poniendo, con ello, en peligro, la vida o integridad física de los trabajadores, lo que remite, al tratarse de una norma penal en blanco, como se ha indicado, a la normativa laboral aplicable, comenzando por lo dispuesto en los arts. 4,2 d ), 19.1 ET , según los cuales, en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene (art. 4.2 d) y el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene y, paralelamente, el empresario está obligado a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrata, o cuando cambien de puesto de trabajo o tengan que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos graves para el propio trabajador o para sus compañeros o terceros, (...).

Los hechos objeto de enjuiciamiento tienen que ver con la visita girada el día 4 de marzo de 2004 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al centro de trabajo sito en la C/ Castillo de Mula, Parcela M3-1, Urbanización Altorreal, de la localidad de Molina de Segura (Murcia) consistente en construcción de 25 viviendas en el que la empresa José Manuel López Campillo desarrollaba su actividad como subcontratista, y donde se constató la presencia de trabajadores realizando trabajas sobre las cubiertas de las viviendas en construcción, sin protección colectiva perimetral y sin utilizar medios de protección personal, disponiendo únicamente de un cinturón y un arnés de seguridad (carentes además de dispositivos reglamentarios), igualmente se constató en dicha visita que los trabajadores utilizaban módulos de andamios metálicos apoyados sobre balcones de la planta, igualmente carentes de toda protección colectiva para acceder a las cubiertas, con diversos lugares en la obra accesibles a los trabajadores que presentaban riesgo de caída de más de 2 metros de altura carentes de la preceptiva protección colectiva, concluyendo la inspección que tales hechos implicaban una situación de riesgo grave e inminente por lo que se procedió a paralizar los trabajos mediante la oportuna diligencia, sin que la empresa presentara alegaciones contra dicha paralización.

Siendo estos los hechos de los que puede deducirse responsabilidad penal censura el recurrente la conclusión probatoria alcanzada por el Magistrado de instancia alegando que no ha resultado acreditado que el recurrente en su condición de coordinador de seguridad tuviera conocimiento o consintiera la ausencia de tales medidas de seguridad puestas de relieve por la inspección de trabajo en su acta levantada. En el examen del mismo motivo debe ser analizado en cuanto conectado íntimamente con él el de la cuestión relativa a la ausencia de infracciones que le sean atribuibles, la vulneración del principio acusatorio por no mencionar el escrito de acusación la infracción del artículo 9 del RD 1627/1997 que sí estima la recurrida y finalmente la alusión a una interpretación extensiva de dicho precepto.

CUARTO.- Pues bien comenzando con el pretendido error en la valoración probatoria es de recordar que, con carácter genera!, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 1.996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , 'que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que ese órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración'. O como tiene dicho reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo -entre otras sentencias 10-2-90 y 11-3-91 - que 'en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc'.

Cabe recordar que, en relación con sentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las 'indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, 'sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de ¡as pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec nº 8457/2006 ), que 'ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio'. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10.11 , también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , 'en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de ¡as ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir, 'si existió prueba de carao, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto' (contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir, 'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción efe inocencia'; c) el 'juicio sobre la motivación y su razonabilidad', 'es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícito los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, 'que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el errar sea evidente, notorio y de importancia' ( STS 11 de Febrero de 1994 ), 'que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo' ( SSTS 5 de Febrero de 1994 ). Sentado lo anterior cabe adelantar que este hipotético error no se aprecia en el caso de autos ya que el factum de la recurrida es consecuencia de lo practicado en el acto del juicio, más allá de las interesadas valoraciones en el legítimo ejercicio del derecho de defensa que efectúa el acusado.

En el presente caso, este tribunal comparte el relato de hechos probados, que entendemos se ajusta a la realidad de lo sucedido; la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de lo penal no adolece de ningún vicio ni defecto- La recurrida razona pormenorizadamente sus afirmaciones sin que se aprecie que su juicio de valor adolezca de defecto alguno; siendo lógicas, razonables y coherentes las conclusiones que alcanza.

QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto expuesto por el apelante es de destacar que naturalmente las premisas de las que parte chocan frontalmente con las conclusiones del Juez a quo, al manifestar que no ha quedado acreditado que el recurrente haya incumplido ninguna de sus obligaciones de coordinación realizando en este sentido la recurrida una interpretación extensiva del artículo 9 antes aludido, cuestión que necesariamente va ligada al defecto de prueba alegado de su conocimiento sobre la ausencia de medidas de seguridad colectivas e individuales en el lugar de trabajo. Teniendo en cuenta la normativa básica en esta materia contenida tanto en la Ley de Prevención de Riesgos laborales, Estatuto de Trabajadores y RD. 1627/1997 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras en construcción el recurrente considera que la obligación como Coordinador de seguridad e incluso la del Director de Ejecución no consiste en estar a pie de obra para velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad de ésta sino que se limita en el caso de aquél a realizar estrictas funciones de coordinación de la aplicación de los principios generales de prevención y seguridad, y de las actividades de las distintas empresas que concurren en la obra.

Pues bien, las obligaciones propias del empresario derivadas de los preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales no exoneran en modo alguno a aquél del cumplimiento de sus obligaciones legales como coordinador de seguridad y salud (las obligaciones propias del Director de Ejecución se examinarán en el estudio del último motivo impugnatorio). En primer lugar no es discutido que Luis Carlos era el coordinador en materia de seguridad y salud durante la fase de ejecución de la obra. En segundo término, lo que la recurrida considera probado respecto a éste es no ordenar la implantación de los medios necesarios de seguridad colectiva a pesar de conocer que los trabajadores realizaban tareas sobre las cubiertas con riesgo de caída (tal y como se desprende y se puede constatar sin lugar a dudas en las fotografías unidas al acta de la Inspección levantada) ni ordenó la puesta a disposición a favor de éstos de los medios de protección individual para soslayar el riego de caída de altura.

De lo que se trata es si estas concretas omisiones que le son imputadas al recurrente en su condición de coordinador de seguridad y salud forman parte efectivamente del conjunto de sus atribuciones y cuyo incumplimiento resulta relevante a efectos de la producción de un riesgo lesivo.

Según consta en el acta de inspección de trabajo levantada como consecuencia de la visita giraba no existía medida alguna de protección colectiva perimetral ni de ningún otro tipo para evitar el riesgo de caída de altura existiendo en la zona de trabajo varios lugares con tal riesgo, tales como balcones, aberturas laterales de escaleras interiores de comunicación y antepechos de ventanas traseras de buhardillas, encontrándose precisamente en el momento de dicha visita, trabajadores realizando trabajos sobre las cubiertas de las viviendas en construcción disponiendo de un único cinturón y un único arnés de seguridad para la totalidad de los trabajadores, que además carecían de los dispositivos reglamentarios.

En el estudio del cargo ocupado por el apelante conviene resaltar que precisamente el de Coordinador de Seguridad y Salud, con facultades, como su propio nombre indica de coordinación entre los distintos sujetos intervinientes, tiene importantes funciones en materia de seguridad, al hacerle la normativa depositario legal del libro de incidencias cuya finalidad es el seguimiento y control del Plan de Seguridad y Salud, que es el instrumento esencial en materia de seguridad. Tanto el coordinador de seguridad como el resto de la Dirección Facultativa tiene acceso a dicho libro de incidencias, en el cual debe haber las pertinentes anotaciones, reflejando, en su caso, los incumplimientos en materia de seguridad, con indicación o advertencia de las correcciones oportunas, pudiendo llegar, por su propia autoridad, a paralizar la actividad cuando aprecien 'un riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud de los trabajadores'.

El artículo 2 f) del R.D 1627/1997 define al coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra como el técnico competente integrado en la dirección facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas que se mencionan en el art. 9. Y éste último precepto (sobre el que el apelante invoca vulneración del principio acusatorio) señala que el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra deberá desarrollar las siguientes funciones:

a) Coordinar la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad:

1º) Al tomar las decisiones técnicas y de organización con el fin de planificar los distintos trabajos o fases de trabajo que vayan a desarrollarse simultánea o sucesivamente.

2º) Al estimar la duración requerida para la ejecución de estos distintos trabajos o fases de trabajo.

b) Coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el art 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el artículo 10 de este Real Decreto . Entre estas actividades destaca la señalada en el apartado d), a saber, el mantenimiento, el control previo a la puesta en servicio y el control periódico de las instalaciones y dispositivos necesarios para la ejecución de la obra, con objeto de corregir los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores.

c) Aprobar el plan de seguridad y salud elaborado por el contratista y, en su caso, las modificaciones introducidas en el mismo. Conforme a lo dispuesto en el último párrafo del apartado 2 del artículo 7, la dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador.

d) Organizar la coordinación de actividades empresariales prevista en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

e) Coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo.

f) Adoptar las medidas necesarias para que sólo las personas autorizadas puedan acceder a la obra. La dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador.

A la vista de esta previsión legal, es patente, pese a lo argumentado en el escrito de recurso, que el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra debe garantizar que el contratista y subcontratista, dispongan las medidas necesarias en las obras y, en su caso, que subsanen los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores, de ahí la facultad antes aludida. En el supuesto presente, la ausencia de los mínimos dispositivos de seguridad puestos de relieve en el factum de la recurrida y también reflejados en el acta levantada por la inspección de trabajo constituía de forma evidente un riesgo para los trabajadores, sin que el coordinador de seguridad hiciera nada al respecto y ello a pesar de que según resulta de su declaración visitaba la obra con una frecuencia casi diaria por lo que la alegación efectuada de que desconociera cómo desarrollaban los trabajadores su labor no puede eximirle en modo alguno de su responsabilidad, ya que tales medidas ni existían en el momento de la visita de la inspección ni antes, por lo que necesariamente cuando el recurrente acudía a la obra debía conocer de su ausencia. Tampoco puede servirle de excusa el hecho de que entre las distintas fases de la obra existiera mucha distancia ya que su obligación era comprobar la totalidad de ésta. Resulta extremadamente clarificador en este aspecto las imágenes captadas por la inspección de trabajo donde se constata la existencia de módulos de andamios metálicos apoyados sobre lo que la inspección califica balcones y el recurrente describe como alerones de cubierta añadiendo que no son accesibles, pero contrariamente a esto la colocación de dichos módulos evidencia todo lo contraria y que el acceso de los trabajadores a ellos era preciso para ejecutar su labor siendo además que esta ausencia absoluta de medios de protección colectivos no se compensaba con medidas de protección individuales. Medidas de protección colectivas e individuales que si estaban previstas en el plan de seguridad aprobado por el apelante a diferencia de lo que éste sostiene en su declaración en juicio afirmando que no estaban contempladas las colectivas porque en este tipo de obras no era posible, afirmación que no se compadece con la previsión que para ellas se recoge en el plan de seguridad (folios 17 y siguientes del plan) con independencia de lo que estuviera fijado en los planos que en ningún caso pueden tener mayor valor que aquél y que de cualquier modo colisiona con la perentoria necesidad de su existencia y con que tampoco aparecieran compensadas con eficaces medidas de carácter individual.

No puede limitarse el impugnante a una función meramente teórica de su labor, ya que su función como coordinador de seguridad y salud es, según lo expuesto, mucho más amplia pues la misma incluye procurar que el contratista y en este caso también el subcontratista, cumpla con sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, entre las que se encuentra, sin lugar a dudas, que en la obra existan los medios de seguridad adecuados para el desarrollo de ésta y en este caso, es patente, que el acusado recurrente incurrió en grave negligencia profesional al no adoptar la mínima diligencia que le era exigible normativamente y quien además ostentaba la condición de arquitecto técnico y director facultativo, estableciendo en relación a los arquitectos técnicos el artículo 1. A) 3 del Decreto 265/1971, de 19 de febrero , por el que se regulan las facultades y competencias profesionales de los Arquitectos Técnicos que entre sus funciones se encuentra la de 'controlar las instalaciones provisionales» los medios auxiliares de la construcción y, los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad y salud en el trabajo', precepto que es reiteradamente aplicado por las Audiencias Provinciales, que confirman de forma unánime su vigencia y actualidad.

No había medidas de seguridad colectivas y también eran claramente insuficientes las individuales que igualmente eran responsabilidad del coordinador de seguridad conforme a lo dispuesto en el artículo 9 b) del RD. 1627/1997 antes trascrito. En efecto, ninguna mención hizo en el libro de incidencias en relación a la ausencia de los dispositivos colectivos e individuales de protección, ni en relación al riesgo de uso de andamios metálicos apoyados sobre balcones. Si visitaba la obra con dicha periodicidad no resulta comprensible ese desconocimiento, que no apreciara la ausencia de las medidas de protección puestas de relieve y que no adoptara nada al respecto. En definitiva, no puede excusarse el recurrente en que nada conocía sobre dichos extremos ya que era de su responsabilidad comprobar la efectiva puesta y aplicación de las medidas de seguridad aprobadas. Es evidente que, conforme a sus respectivas responsabilidades, la función del condenado alcanzaba todo lo relativo a las medidas de protección omitidas y no se ha justificado que la falta de previsión lo fuese contra su criterio, de lo que se infiere que resulta sujeto activo del delito, dado que su función en la empresa le obligaba a velar por el cumplimiento efectivo de las medidas de seguridad y a facilitar los medios adecuados para la realización sin riesgos de las tareas, ya que, como apuntó la STS 19-10-2000 , con cita de la de 15-7-1992 , cuantos dirigen y se hallan al cuidado de una obra, deben impartir diligentemente las instrucciones oportunas, de acuerdo con las Ordenanzas Legales de Seguridad e Higiene en el Trabajo a fin de que el trabajo se realice con adecuadas medidas de seguridad, como garantes de la salvaguardia de la integridad física de cuantos trabajadores participen en la ejecución de los diversos trabajos, sujetos a riesgos que es preciso evitar; poniendo a contribución cuantas previsiones y experiencias técnicas sean concurrentes a tal fin, sin que puedan bastar advertencias generales, sino que se exige una concreta atención a cada situación con el debido cuidado

SEXTO.- Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia alegando igualmente una pretendida vulneración del principio acusatorio por condenar ésta al coordinador de seguridad por infracción de las normas contempladas en el artículo 9 del RD. 1627/1997 cuando tal infracción nunca se mencionó en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. En relación al invocado principio acusatorio constituye doctrina asentada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que su contenido 'consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria' ( STS. 29-01-2002 ).

La 'correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos tácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido de la acusación' ( STS. 25-03-2010 ).

La STC 95/1995 citando la STC 205/1989 , declaró que: 'El debate procesal vincula al Juzgador impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración por la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse' Por último la STC 35/2004 , citando las SSTC 11/1992 , 36/1996 y 4/2002 insistió en que: 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello obligados el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro del debate, tal y como han sido formuladas por la acusación y defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia'.

Proyectando los anteriores razonamientos al caso enjuiciado, no puede entenderse que exista vulneración del principio invocado. En primer lugar, y respecto al tipo penal por el que finalmente es condenado el recurrente es el previsto en el escrito de acusación y en este mismo se describe como relato fáctico imputable a aquél que 'en su condición de Director de Ejecución de la Obra y Arquitecto Técnico Coordinador de Seguridad y Salud en fase de ejecución de la obra, no ordenó la implantación de los necesarios medios de seguridad colectivos a pesar de conocer que los trabajadores se hallaban realizando tareas sobre las cubiertas en ¡a peligrosa forma descrita, ni ordenó la puesta a disposición de éstos de los medios de protección individual que soslayasen el inminente resigo de caída de altura. Tampoco estableció un método adecuado para que los trabajadores accedieran de forma segura a las cubiertas, ni ordenó la implantación de medidas de protección colectiva en el resto de lugares de la obra ya indicados en los que existía riesgo de caída de altura'. Tal relato fáctico es el que en relación al recurrente considera probado en el antecedente de hechos probados la recurrida sin que la referencia en la fundamentación jurídica de la sentencia al artículo 9 del RD. 1627/1997 - anteriormente analizado- que describe las concretas obligaciones del cargo de coordinador en materia de seguridad y salud para sostener precisamente su incumplimiento en lo relativo al control y verificación di los requisitos precisos para el buen desarrollo de la obra, por mucho que dicho precepto o norma extra penal no figure expresamente mencionada en el escrito de acusación, suponga en modo alguno vulneración de tal principio. De lo que trata la recurrida, con buen acierto, es desgranar las concretas y específicas obligaciones y funciones del coordinador de seguridad y salud en las obras en construcción y dicho estudio es el que sirve de sustento y apoyo a la hora de describir las omisiones que constata acreditadas en el fáctum de la recurrida. En definitiva, existe esencial identidad de hechos imputados y los concretos razonamientos y valoraciones jurídicas efectuados por el juez de instancia no implican mutación de aquéllos. La parte recurrente parece sostener con sus alegaciones, que entre el escrito de acusación y la propia fundamentación jurídica de la sentencia debe existir una coincidencia casi literal, lo que desde luego ni es exigible ni se deriva de las exigencias del principio acusatorio. Lo que en definitiva este principio proscribe es la introducción en la sentencia dictada de mutaciones tácticas esenciales respecto a los escritos definitivos de la acusación, lo que desde luego no se da en este caso.

SÉPTIMO.- Como último motivo impugnatorio resta por examinar la cuestión relativa a la responsabilidad penal declarada en la apelada en la condición del recurrente como director de ejecución lo que conlleva la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de ésta última función además de la de coordinador de seguridad. Como encargado de la dirección facultativa su obligación consiste, a estos efectos, en comprobar la existencia de ese plan de seguridad y la aplicación de sus determinaciones, pero no la inclusión en el mismo de otras medidas diferentes o complementarias a las incluidas en él, lo que compete a las demás personas encargadas de su redacción o modificación. Ahora bien en el presente caso nos encontramos ante un técnico de la obra que asimismo fue designado como coordinador de toda la materia de seguridad en la fase de ejecución, lo que le situaba junto a aquélla en una posición de control y de vigilancia sobre todos los temas de seguridad y que tenía a su disposición el plan de seguridad, que además había sido aprobado por él. Como ya se ha apuntado con anterioridad en relación a los arquitectos técnicos el artículo 1. A) 3 del Decreto 265/1971, de 19 de febrero , por el que se regulan las facultades y competencias profesionales de los Arquitectos Técnicos establece que entre sus funciones se encuentra la de 'controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y, los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad y salud en el trabajo', precepto que es reiteradamente aplicado por las Audiencias Provinciales, que confirman de forma unánime su vigencia y actualidad. El propio acusado reconoce que acudía a la obra con una frecuencia casi diaria y por tanto tuvo ocasión de comprobar personal y directamente la situación de inminente riesgo que presentaban los trabajadores ante la ausencia absoluta de cualquier mínima medida de seguridad colectiva e individual, siendo esclarecedor en este sentido las fotografías incorporadas al acta de inspección obrantes a los folios 4 y 5 de las actuaciones, por lo que si acudía periódicamente a la obra conocía la situación de peligro existente o necesariamente debía, en el cumplimiento de las obligaciones de su carga, conocerlo, y es que no debe olvidarse que el director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

Lo que se enjuicia por tanto es la forma en que el recurrente desarrollaba su función de dirección de ejecución de la obra, y es claro que el acusado como tal director de ejecución de la obra, siendo además el coordinador de seguridad, tenía que supervisar personalmente la realización de las concretas tareas realizadas por los trabajadores que presentaran riesgo de caída. La Sentencia 460/1992, de 28 de febrero, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , recuerda, invocando como normas aplicables los Decretos de 16 de julio de 1935 y el 265/1971, de 19 de febrero, que son atribuciones, pero también obligaciones, de los Aparejadores o Arquitectos Técnicos: '... ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico- con arreglo a las normas de la buena construcción, y asimismo, deberán controlar las instalaciones provisionales, las medidas auxiliares de construcción y los sistemas de protección exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la Seguridad en el Trabajo. Y si las mencionadas son sus atribuciones, también son sus obligaciones, cuyo incumplimiento deviene en responsabilidades en cualquiera de los órdenes. Y es que de los profesionales que intervienen en la construcción, es el arquitecto técnico, el que tiene mayor exigencia de estar a pie de obra [plástica expresión, ya utilizada por la Sentencia de 3 de febrero de ese mismo año] para corregir cualquier anomalía, pues así se lo impone la normativa que regula y reglamenta su función...'. La de 7 de noviembre de 1991 recuerda que '... es precisamente el cargo de aparejador de una obra el que más directamente está obligado a vigilar y cuidar su realización material en evitación de cualquier posible defecto, no sólo en el empleo de los materiales adecuados y su colocación en el edificio, sino también en lo relativo a la seguridad de la obra, tanto en el ámbito interior, como extramuros de la misma....'. Ninguna excusa puede por lo tanto oponer quien tiene específicamente encomendada la misión de controlar 'los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo', como literalmente dice el art. 11 a) D 265/71 de 19 febrero, que regula las facultades y competencias específicas de los arquitectos técnicos, que es como se designa ahora a los aparejadores, teniendo al respecto el derecho y la obligación de 'cumplir personalmente y hacer cumplir al personal a sus órdenes' lo dispuesto en las normas sobre seguridad en el trabajo, y ese deber de control en la vigilancia del efectivo cumplimiento de las medidas necesarias es el que ha incumplido el recurrente.

Por lo que el motivo es enteramente rechazable ya que asimismo en su condición de arquitecto técnico ha de ser condenado vistos los deberes que tenía encomendados y la contribución que tuvo con su comportamiento omisivo, como manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre del 2001 al arquitecto técnico le corresponde estar a pie de obra y controlar y verificar que se cumplen los requisitos precisos para el buen fin de la misma y, entre ellos, los de seguridad y protección de riesgos generados por la obra, porque, aunque no empresario, solo mediante su control y comprobaciones se puede evitar la omisión del empresario, de tal modo que la omisión constituye una cooperación necesaria a la comisión del delito y, por ello, ha de entendérsele sin lugar a dudas como autor también del mismo delito, toda vez que, además concurren todos los elementos del tipo.

OCTAVO,- De conformidad con lo previsto en los arte. 239 y 240 LECrim, no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Augusto Hernández Foulquié en nombre y representación de D. Luis Carlos , contra la sentencia dictada en el Juicio Oral número 306/2011, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Cinco de Murcia, con fecha 19 de junio de 2013 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.