Sentencia Penal Nº 578/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 90/2017 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 90/17
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2861/07
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 BARCELONA
ACUSADO: Juan Carlos
SENTENCIA
TRIBUNAL
Dª. ANGELS VIVAS LARRUY
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ
Barcelona, a 16 de Julio de 2018
VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SEXTA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el
presente Procedimiento Abreviado nº 90/17, dimanante de las Diligencias Previas nº 2861/07 del Juzgado de
Instrucción nº 4 de Barcelona seguida por un delito de estafa contra Juan Carlos , y otro con D.N.I. nº NUM000
, sin antecedentes penales cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado
por el procurador Sra Ana Vilma Isern Marrero y defendido por el abogado Sr. Luis Ferres Mestres .
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por D.Andrés Franco . y la acusación particular
ejercida por la entidad Central Trey Dink S.L.representada por el Procurador Dª Maria Paz Llopis y defendida
por el letrado D. Luis Ferres Mestres. Ha sido magistrada ponente la Ilma. Sra. ISABEL CAMARA MARTINEZ,
en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 3 de julio con la asistencia de las partes, salvo el acusado Carlos Ramón declarado en situación de rebeldía procesal, y con el resultado que se refleja en el acta del juicio que lo es a todos los efectos la grabación en el sistema ARCONTE 2.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art 392, 390.1.2 y 74 CP en relación de concurso medial del art 77 del citado texto punitivo con un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los arts 248.1, 249, 250.1, 5, 16.1 y 62 del CP en su redacción dada por L.O.

2010; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Juan Carlos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ; y solicitando se le impusiera las penas de tres años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, que en caso de impago determinará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ex art 53 CP y el pago de las costas procesales.



TERCERO.- . La acusación particular en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art 392, 390.1.2 y 74 CP en relación de concurso medial del art 77 del citado texto punitivo con un delito de estafa en grado de tentativa previsto y penado en los arts 248.1, 249, y 74 CP; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Juan Carlos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ; y solicitando se le impusiera las penas de 21meses de prisión, y multa de 9 meses e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el delito de falsedad en documento mercantil y la pena de 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el delito de estafa en grado de tentativa y el pago de las costas procesales.



CUARTO. - La Defensa del acusado Juan Carlos por su parte, ha mostrado su disconformidad con la calificación de las acusaciones interesando su libre absolución HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado que en fecha que no consta, pero en todo caso comprendida entre los días 1 de enero y 29 de mayo de 2007, el acusado Juan Carlos con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .1968 y sin antecedentes penales, administrador único de la mercantil 'Repson Investí S.L. y de Construdecor S.A. en aquella época, junto con otra persona a la que no se juzga en este procedimiento por encontrarse en situación de rebeldía procesal , se concertaron tanto en la acción como en el propósito de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito alterando falazmente la realidad , rellenando bien por si mismos, bien mediante otra persona que lo hizo a su ruego, dos pagarés mendaces que no respondían a ninguna operación mercantil real, simulando la firma del librador, que fueron los siguientes: El número NUM002 por importe de 57.000 _€ a cargo de la cuenta número NUM003 , abierta en Caixa Manlleu, a nombre de la entidad Central Trey Drink S.L., a favor de Constructor S.L. , entidad de la que era administrador único el acusado Juan Carlos .

El número NUM002 por importe de 55.000 € a cargo de la misma cuenta número NUM003 , abierta en Caixa Manlleu, a nombre de la entidad Central Trey Drink S.L., a favor de Repson Investí S.L. , entidad de la que era asimismo administrador único el acusado Juan Carlos .

En fecha 29 de mayo de 2007, el acusado junto al otro acusado declarado en situación procesal de rebeldía presentaron al cobro los dos citados pagarés en la sucursal de Caixa Girona ubicada en la localidad de Malgrat de Mar , sin que dicha entidad financiera los abonara, al carecer de saldo la referida cuenta bancaria NUM003 , por lo que los pagarés fueron devueltos el día 1 de junio de 2007.

En la tramitación del procedimiento se han producido dilaciones indebidas de carácter extraordinario, al haber sido juzgados los hechos diez años después de haberse cometido , existiendo en la causa diversas interrupciones no atribuibles al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- En el enjuiciamiento de los ilícitos penales hay que partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el Art. 24 de la Constitución Española , que obliga a la acusación a aportar prueba de cargo acreditativa del hecho imputado y de la participación que en el mismo tuvo el acusado.

En el presente caso, el relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado suficientemente acreditado, - pese no haberse podido contar con la declaración testifical de Carolina ni con la declaración del otro coacusado declarado en situación de rebeldía-, a conciencia de la Sala, con las manifestaciones del denunciante , Casiano , en su condición de legal representante de la entidad Trey Dink S.L puestas en relación con la documental obrante en la causa y la declaración del acusado que ha comparecido D. Juan Carlos .

Así, Casiano declaró en el plenario en coherencia con sus declaraciones en el curso del procedimiento que era al tiempo de los hechos enjuiciados , administrador mancomunado junto con Carolina de la sociedad Trey Drink Que dicha sociedad es una entidad que tiene como objeto la restauración de inmuebles y procede a su transmisión por lo que no necesita emitir pagarés ni cheques y tiene movimiento bancario mínimo. Que al tiempo de los hechos recibió por parte de una entidad bancaria la noticia de que la citada sociedad aparecía en un listado de 'entidades morosas', lo que le sorprendió y que comentándolo con la Sra. Carolina , ésta le dijo que había perdido uno de los dos talonarios de pagarés, y que tras las averiguaciones oportunas en ' Caixa Manlleu' pudo comprobar que se han producido sin su consentimiento diversas operaciones a cuenta de Central Trey Dink S.L. Que los pagarés perdidos se corresponden con los que son objeto de enjuiciamiento. Ha mantenido en el plenario que no tuvo relación comercial con el acusado . Que la Sra. Carolina le dijo que fueron los acusados quienes firmaron los pagares. La entidad Manlleu le entregó los documentos que acreditaban los descuentos o devoluciones por los cargos que obran en la cuenta según obra a los folios 21 , 22, 23 , 24, 25. Insistió en que Carolina le dijo que no sabia nada, que los responsables eran los acusados. Se da la circunstancia además que consta en la actuaciones que la Sra. Carolina vendió la compañía Construdecor S.A. al acusado Juan Carlos ( copia simple de compraventa de participaciones , folios 145 y ss) Además, puso de manifiesto que la Sra. Carolina había dejado de ser administradora mancomunada .

Asimismo es revelador el reconocimiento en el curso del procedimiento ( en sede de instrucción a los folios 115 y 116 y en el plenario) del propio acusado , Juan Carlos , conforme él era el único administrador de ambas entidades que descontaron los pagares, aunque dice que quien administraba de hecho era el otro acusado declarado en rebeldía. Se mantiene en que no firmó 'los pagarés' tratándose dice de una operativa del otro acusado y Carolina administradora mancomunada de la entidad Central Trey Dink S.L. Ha insistido en que es administrador de derecho pero no de hecho, ya que no ejercía como administrador, y los movimientos y tejemanejes lo llevaban ellos. Se mantiene en que desconoce estos hechos, y que solo conoce la empresa porque es administrador, no poniéndose nunca de acuerdo con alguien, y que en definitiva no hay perjuicio porque no se han ha cobrado lo pagares... Que a la Sra. Carolina únicamente la viv en una ocasión Carolina , cuando le vendió la sociedad, Construdecor, que realmente la compro el otro acusado , y que él , firmó como administrador, pues actuó como testaferro. El único que tení firma únicamente en Construdecor era él, pero lo controlaba todo el otro acusado. El nunca tuvo el talonario ni firmó el pagaré y desconoce la operativa.

Finalmente, se ha contado con la información facilitada por Caixa de Manlleu ( folio 48 y ss) en la que se indica que los pagarés NUM002 y NUM004 fueron presentados al cobro en fecha 1 de junio de 2007 y retornados por falta de saldo en la cuenta NUM003 titularidad de la entidad Central Trey Drink S.L., y que el primer pagaré fué descontado por la entidad Construdecor, S.L. y el segundo por la entidad Repson Ivest S.L.



SEGUNDO.-Calificación Jurídica Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil ( artículos 390.1.1º, 2º y 392 y 74 del C. Penal) en concurso medial ( artículo 77) con un delito de estafa, en la modalidad agravada de ( artículos 248, 249, 250.1.5ª , 16.1 y 62 en su redacción dada por LO 5/2010 por ser más favorable.

Con respecto al delito continuado de falsedad en documento mercantil, concurren hechos indiciarios concordantes, unívocos y concluyentes que permiten atribuir al acusado la autoría. Así, aún cuando no consten los pagarés en las actuaciones , ni se haya contado con una prueba pericial y por tanto se desconoce quien realizo las firmas en los mismos, ello no resulta relevante para llegar a la plena convicción de que el acusado ha que incurrido en tal comportamiento delictivo por el que viene siendo acusado. Es cierto que el Sr. Juan Carlos se ha mantenido firme en su versión sobre que él no tenía ningún de tipo de intervención en los actos direccionales y de gestión pero más allá de este dato su intervención desde un punto de vista formal era ineludible al tratarse del administrador único de las entidades que iban a resultar favorecidas por la acción falsaria . Llegados a este punto, no se permite obtener otra inferencia razonable y coherente que la conducente a la autoría del citado acusado.

Como hemos reiterado, el delito de falsedad no es un delito de los llamados de propia mano, de forma que puede ser considerado autor quien, aunque no realice materialmente la alteración, interviene de cualquier otra forma en los hechos teniendo el dominio funcional de los mismos. Participación y dominio que suelen considerarse acreditados mediante la prueba de la libre e inmediata disposición de lo falsificado y de su aprovechamiento con conocimiento de la falsificación. Como se decía en la STS nº 580/2016, de 30 de junio , ' el delito de falsificación de documento público, oficial o mercantil puede ser cometido con autoría mediata ', continuando más adelante: ' En las sentencias 552/2006, de 16 de mayo , y 380/2014, de 14 de mayo , se establece que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, porque se admite la posibilidad de la autoría mediata. De ello se deduce que, aunque normalmente el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no sólo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores Tampoco existe duda sobre que los citados pagarés no se corresponden con ninguna operación mercantil, al no entregarse como pago de ninguna transacción económica ni otro negocio jurídico, y de ahí la aplicación de la modalidad falsaria del apartado segundo del artículo 390, apareciendo la simulación realizada con un grado de perfeccionamiento idóneo para confundirlo con uno auténtico, tanto por la forma externa como por la forma interna respondiendo su confección a un dolo falsario por no ser imaginable otro distinto del conocimiento y voluntad de alterar la verdad.

En lo que respecta a la continuidad delictiva, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS 22-XII-1998, 28-IX-2000, 15-XII-2000 y 30-V-2001), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables. b) Identidad de sujeto activo. c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras. d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito. e) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal. f) Una cierta conexidad temporal.

En el presente caso concurren sin duda alguna los requisitos del delito continuado. Se está ante un total de como mínimo dos actos falsarios, realizados mediante un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, con un dolo de conjunto o unitario, mediante un mismo modus operandi con infracción de unas mismas normas y menoscabo de igual bien jurídico, y con conexidad temporal entre las diferentes acciones.

En lo que respecta al delito de estafa, sus requisitos son los siguientes: la utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito; determinante del error del sujeto pasivo de la acción; un acto de disposición de éste, debido al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; que la conducta engañosa haya sido ejecutada con dolo y ánimo de lucro; y que de ella se derive un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y en el que se materializa el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de imputación objetiva).

En el supuesto que se enjuicia, el acusado junto con otra persona declarada en rebeldía se valió de los pagares, simulando la firma del librador, para conseguir aparentar que respondían a una operación mercantil, que resultó inexistente , a fin de que la entidad bancaria Caixa Manlleu descontase los repetidos efectos presentados Así las cosas, no cabe duda que empleó un engaño idóneo o bastante para producir el error en el empleado de la entidad bancaria, que procedió a descontar el pagare en la creencia de que su aceptación por la empresa del querellante era cierta, intentado transferir el dinero a las cuentas de las sociedades de las que era administrador único el acusado , si bien no se llevó a efecto, por falta de saldo en la cuenta, por lo que de haber habido fondos, el perjuicio estaría vinculado causalmente a la acción engañosa y se contemplaría como la materialización del riesgo implícito en la conducta fraudulenta del acusado (concurrencia de la relación causal y de la imputación objetiva del resultado).

Deviene pues palmaría la probanza tanto del delito de falsedad como del delito de estafa, ambos en su modalidad de continuidad delictiva del art. 74 del C. Penal, habida cuenta de que se trata de más de un acto del acusado, imbuidos todos del mismo ánimo preconcebido falsario y defraudatorio.

Tercero. - Del referido delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito de estafa es responsable en concepto de autor el acusado Juan Carlos , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del C. Penal).

Cuarto.- La Sala aplica de oficio la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21 nº 6, en relación con el 66. 1. 2º del Código Penal , por constatarse que efectivamente los hechos han sido juzgados diez años después de haberse cometido y existir en la causa diversas interrupciones no atribuibles al acusado.

La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debe se de observancia al requerir que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio ; 484/2012 de 12 de junio , 370/2016 de 28 de abril , 474/2016 de 2 de junio o 454/2017 de 21 de junio ); lo que se aprecia en el caso de autos, sin que las mismas sean imputables a los acusados.

Quinto.- Respecto a la pena a imponer el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

Según criterios jurisprudenciales de la Sala II del TS ha de tenerse en cuenta las circunstancias personales del acusado referidas a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado junto con demás circunstancias que concurran. Y, para determinar la gravedad del hecho, valorarse la descripción de los hechos declarados como probados, y el reproche penal atinente a los mismos en relación al bien jurídico afectado y la forma del ataque al mismo, Y, respecto a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). Por último, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Tratándose de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa agravada por la cuantía del art. 250. 5 CP , y en grado de tentativa procede fijar, en aplicación del art. 77.2 CP la pena de la infracción más grave en su mitad superior, es decir, una pena entre un año y seís meses a tres años de prisión. Y, de conformidad con el art. 66. 2 CP concurriendo la atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas procede rebajarla en un grado, estableciendo la pena de nueve meses de prisión. De la misma forma se impone igual multa (tres meses) y cuota diaria (seis euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas -ello en mérito de lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal-, así como la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperio de lo prevenido en el art. 56 del mismo texto legal.

No se condena a ninguna cantidad en concepto de responsabilidad civil al no haberse llegado a producir perjuicio patrimonial Sexto.- Las costas procesales se entienden impuestas al responsable del delito ( artículo 123 del C.

Penal), incluyéndose en el presente caso las correspondientes proporcionalmente a la acusación particular.

Pues, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia ( SSTS de 21 II-1995, 2-II-1996, 9-X-1997, 29-VII-1998, 25-I-2001 y 15-IV-2002, entre otras), circunstancias excluyentes que desde luego no se dan en este procedimiento.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Carlos , en concepto de autor criminalmente responsable de UN DELITO CONTINUADO CONTINUADO DE FALSEDAD, en concurso medial con un DELITO DE ESTAFA agravada en grado de tentativa previamente definidos, , concurriendo como muy cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6ª del C. Penal, a las pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MESES, a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas. así como la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le condenamos asimismo al pago de las costas procesales causadas incluidas las de acusación particular- Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad provisional que haya sufrido por razón de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.