Sentencia Penal Nº 578/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 734/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2014/0011436
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 734/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 97/2014
Apelante: D./Dña. Baldomero y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA DE LA ALMUDENA FERNANDEZ SANCHEZ
Letrado D./Dña. DOMINGO GONZALEZ BLAZQUEZ
Apelado:
SENTENCIA Nº 578/2018
ILMAS/ILMO SRAS/SR MAGISTRADAS/MAGISTRADO
DÑA MARÍA LUISA APARICIO CARRIL
D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
DÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
Visto ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas. /Ilmo. Sras. /
Sr. Magistradas/Magistrado, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RAA 734/2018,
correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 97/2014, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles,
siendo partes apelantes el MINISTERIO FISCAL y el procurador D. MIGUEL ÁNGEL MARTÍN RODRÍGUEZ,
en nombre y representación de Baldomero , asistido por el letrado D. DOMINGO GONZÁLEZ BLÁZQUEZ.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles se dictó sentencia, de fecha 5 de marzo de 2018, en autos nº DPA 97/2014, con el siguiente fallo: 'Debo condenar y condeno a Baldomero , como autor de un delito contra la ordenación del territorio, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses a razón de seis euros día, responsabilidad personal subsidiaria e inhabilitación especial para la promoción y construcción inmobiliaria por tiempo de tres meses y costas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque parcialmente la sentencia de instancia y se dicte resolución en la que se condene al acusado a la demolición de las construcciones ilícitas y a la reposición del terreno a su estado original.

Asimismo por el procurador D. MIGUEL ÁNGEL MARTÍN RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Baldomero , se interpuso recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se dicte sentencia absolviendo al recurrente.

Admitido a trámite los recursos, se dio traslado para alegaciones, respectivamente, a las contrapartes, que evacuaron el trámite haciendo las que estimaron oportunas y solicitando la desestimación del recurso de contrario.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia, por turno de reparto correspondieron a esta Sección, formándose el oportuno rollo, con el nº RAA 734/2018, y tras los trámites legales vigentes se señaló para deliberación y resolución.



QUINTO.- SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: ' ÚNICO.- Se declara probado que en fecha no determinada pero en cualquier caso anterior a 2006 el acusado realizo las siguientes actualizaciones en la plaza NUM000 de la segunda fase de Las Encinas del camping Caravan Garden sito en Aldea del Fresno: Una edificación principal.

Una construcción permanente donde se ubica un baño Una piscina empotrada en el suelo Un muro perimetral de la parcela.

Entre el año 2006 y 2009 el acusado realizo un solado de hormigón cuya superficie no consta, pero en cualquier caso no superior a 8 metros cuadrados. La plaza de camping objeto de autos tiene la clasificación urbanística de suelo no urbanizable protegido clase I, estando legalmente prohibida la construcción de nuevas edificaciones y la modificación de las preexistentes. El acusado no solicito ningún tipo de autorización para llevar a cabo sus actividades, que no eran susceptibles de autorización.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia a los efectos de integrar los de la presente resolución, salvo en lo que se opongan los de la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles se dicta sentencia por la que se condena a Baldomero , como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el art. 319.1 del C. Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a las penas señaladas en el fallo e imposición de las costas procesales causadas.

Frente a dicha resolución se interponen sendos recursos de apelación por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal del condenado, solicitando se revoque la citada sentencia, en los términos ya expuestos.



TERCERO.- A.- RECURSO DE APELACIÓN formulado por el procurador D. MIGUEL ÁNGEL MARTÍN RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Baldomero .

Examinadas las alegaciones del recurso y la prueba practicada, así como los antecedentes atinentes a la presente causa, procede la desestimación del recurso planteado.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: a.- El recurso interpuesto solicita la revocación de la sentencia de instancia por dos razones: Por una parte vuelve a reproducir la alegación de que las construcciones realizadas por el recurrente fueron al adquirir la parcela, por lo que queda acreditada la prescripción. Y por otra parte que no se puede acreditar debidamente que lo representado en la foto sea una construcción de hormigón, como se declara en los hechos probados.

En relación a la primera alegación, su desestimación viene dada por ser una cuestión ya resuelta con ocasión del anterior recurso de apelación, formulado en la presente causa, en la que recayó sentencia de esta Sala, de fecha 12 de diciembre de 2017, desestimando la concurrencia del instituto de la prescripción.

Es por lo tanto cosa juzgada.

En cuanto a la segunda objeción, no deja de ser, en cualquier caso, una cuestión irrelevante si el solado es o no de hormigón o de otro material (El atestado instruido por la Guardia Civil habla de planchas de terrazo de dimensiones 40x40 cm.), dado que lo relevante a los efectos del delito cometido es la transformación/ agravamiento realizado por el acusado en la parcela, mediante la realización de obras de carácter permanente, sin licencia y en un lugar especialmente protegido.

En consecuencia procede desestimar el recurso interpuesto.

B.- RECURSO FORMULADO por el MINISTERIO FISCAL.

El Ministerio Fiscal interpone recurso frente a la sentencia de instancia, discrepando de la misma en cuanto a que no acuerda, como consecuencia del delito cometido y por el que viene condenado el acusado, la demolición de las construcciones ilícitas y a la reposición del terreno a su estado original.

Apoya la petición el Ministerio Público en el art. 319.3 C. Penal.

Establece dicho precepto que: 'En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.' La petición esgrimida por el Ministerio Fiscal debe ser acogida con base en el criterio expuesto por el T. Supremo, del que es expresiva la STS de 13 de enero de 2018: 'La motivación, estando revestida de cierta razonabilidad, no convence pues ensombrece el carácter preferente de la jurisdicción penal y cierra los ojos ante la naturaleza de regla prioritaria que ha de tener la demolición como medida restauradora del orden vulnerado. La regla general es que se acuerde la demolición; la excepción, que se eluda ese pronunciamiento por circunstancias especiales.

Señala el art. 319.3 del CP señala: 'en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

Según las SSTS 443/2013, de 22 de mayo , 529/2012, de 21 de junio ; 901/2012, de 22 de noviembre y 816/2014, de 24 de noviembre , la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. CP relativos a la reparación del daño. Esa reparación del daño ocasionado por el delito ( arts. 109 , 110 y 112 CP ) prevista con carácter general, se revela como algo dotado de todo el sentido. Sin ello la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Tal debe ser la clave de lectura del art. 319.3 CP .

En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. Lo resalta en su recurso el Fiscal.

No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación.

La reparación en la modalidad de demolición de la construcción ha de ser, por ello, en principio, la regla. Es a lo que literalmente obligaría el art. 109 CP . El art. 319.3 CP no habilita para considerar meramente opcional lo que, en principio, tiene carácter necesario. Una adecuada comprensión sistemática de la disposición nos sitúa en un marco de limitada discrecionalidad. Se permite a los tribunales modular tal deber legal en virtud de las particularidades del caso concreto, barajando criterios de proporcionalidad. Se evita la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho; pero se abre una válvula de escape para esquivar medidas desmesuradas que comportase un eventual grave perjuicio para la colectividad de regir a ultranza el imperativo de la demolición fueran cuales fueran las circunstancias.

Alguna vez se ha entendido que la expresión 'podrán' del art. 319.3 abre una facultad excepcional, una posibilidad que, además, exigiría de una motivación específica, lo que llevaría a concebir como excepcional la demolición. Ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad (y, además, discrecionalidad moderada) con excepcionalidad.

Es cierto que el precepto que analizamos no establece la demolición de forma imperativa. Sin embargo, el 'en cualquier caso...' con el que se inicia en relación con el verbo escogido - 'podrán' - sólo puede interpretarse en el sentido de que 'en cualquier caso' se refiere a los supuestos núm. 1º y núm. 2º: en ambos casos cabe la demolición; esto es, con independencia de la calificación de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones. Si el texto insiste en exigir motivación, lo que de por sí es un mandato constitucional para cualquier decisión judicial, lo hace porque estima que el automatismo no cabe por el simple dato de que exista delito. Pero el tribunal penal también debe motivar cuando deniegue la solicitud de demolición formulada.

El art. 319.3 no introduce criterio orientador alguno para adoptar una u otra decisión. Han de ponderarse factores como la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor; comprobar si están implicados sólo intereses económicos, o también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia. Asimismo puede atenderse a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción (especial protección, destinados a usos agrícolas, etc.).

En principio es suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado a través de la demolición. Lo excepcional será que se aprecien circunstancias que empujen a apartarse de esa regla prioritaria.

Siempre será proporcionada la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado.

No puede aceptarse la excusa de remitir a una ulterior actuación administrativa la demolición como sugiere la sentencia. Esa opción entraña una no justificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales. Además conectaría con la causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal: una histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22 de noviembre ).' En el presente caso las razones que se dan en la sentencia para no acordar la demolición, no son aceptables, a la vista del criterio expuesto, pues por una parte no es requisito o impedimento la inexistencia de requerimientos previos de la Administración, dado que la medida tiene su razón de ser en la propia disposición del apdo. 3 del art. 319 C. Penal, una vez cometido y declarada la comisión del delito y por otra parte por no concurrir supuestos excepcionales que aconsejen la no ejecución, sin que a estos efectos, aunque humana y subjetivamente pueda comprenderse la situación a que queda abocado el acusado, tengan dichas consideraciones tal carácter excepcional.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. MIGUEL ÁNGEL MARTÍN RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Baldomero , frente a la sentencia de fecha 5 de marzo de 2018, dictada por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, en el sentido de acordar, asimismo, la condena al acusado a la demolición de las construcciones ilícitas y a la reposición del terreno a su estado original.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sección.

La sentencia es firme y no cabe recurso.

Así por nuestra Sentencia, acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la presente resolución por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.