Sentencia Penal Nº 578/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 110/2021 de 03 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Apelación Penal 110/2021

Procedencia:

Juzgado Penal 28 Barcelona

Procedimiento para el enjuiciamiento urgente de determinados delitos número 455/2019-B

SENTENCIA 578 /2022

TRIBUNAL

JOSE LUIS GÓMEZ ARBONA

JOAN RÀFOLS LLACH

DAVID FERRER VICASTILLO

Barcelona, 3 de octubre de 2022

El Tribunal ha visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por un delito intentado de robo con violencia en las personas en el que se dictó sentencia número 206/2021 en fecha 4 de mayo de 2021, que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. Marco Antonio, como parte apelante, representado por el procurador Pedro Larios Roura y defendido por la abogada Elisabet Cadafalch Munné.

ii. Agapito, como parte apelante, representado por la procuradora Rosa Guitart Casablancas y defendido por la abogada Cristina Capuz Ortega.

iii. El Ministerio Fiscal, como parte apelada.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

Condeno a Agapito como co-autor de un delito intentado de robo violento, a una pena de 1 año de prisión, así como al abono por mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Condeno a Marco Antonio como co-autor de un delito intentado de robo violento, a una pena de 1 año de prisión, así como al abono por mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación en las actuaciones, guardando la original en el libro correspondiente, la pronuncio, mando y firmo.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpusieron por las representaciones procesales de Marco Antonio y Agapito, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación en los que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicitan ambos la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra sentencia en la que se absuelva a los apelantes del delito de robo con violencia en las personas por el que han sido condenados en la sentencia recurrida. Y. alternativamente, en el caso del recurrente Marco Antonio se apreciara la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento.

Ambos recursos fueron admitidos a trámite dándose traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, presentándose escrito de alegaciones por el Ministerio Fiscal, impugnando ambos recursos - sobre la base de los argumentos que también a continuación se analizan - del que se dio traslado a las partes apelantes; tras lo cual se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido fue designada ponente, posteriormente sustituida por el magistrado Joan Ràfols Llach quien expresa el parecer del tribunal, tras la deliberación y votación de este asunto en la sesión que se celebró en el día de la fecha.

Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, así como revisar la grabación de la sesión del juicio oral, sin que se haya solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, ni considerarse esta necesaria, se resuelve el recurso de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen.

Hechos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, según el siguiente tenor literal, si bien se añade un párrafo final en relación con la paralización de la tramitación de la causa constatada en esta alzada:

Resulta acreditado que los acusados, Marco Antonio y Agapito, nacionales de Marruecos y en situación administrativa irregular en España, sobre las 16.00 horas del día 1 de noviembre de 2019, puestos de común acuerdo y con la intención de enriquecerse se encontraban en las inmediaciones de la vía Laietana, en la localidad de Barcelona, dirigiéndose contra Imanol, y mientras Agapito le obstruía el paso Marco Antonio le dio un golpe en el pecho y de un tirón tomó para sí una cadena de oro con crucifijo que Imanol portaba alrededor del cuello, siendo inmediatamente detenidos y recuperándose el efecto el dicho crucifijo, y más tarde la cadena, en el acto ingerida por Marco Antonio.

Las actuaciones se recibieron en la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 9 de julio de 2021 y en la misma fecha se designó ponente y desde entonces hasta el día 8 de febrero de 2022 en que se acordó señalar día para la deliberación, votación y resolución del recurso, y desde esta última fecha hasta la fecha de la presente resolución la tramitación de la causa ha estado paralizada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección.

Fundamentos

Primero.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.La parte apelante Marco Antonio impugna la sentencia sobre la base de los siguientes motivos: (i) error en la valoración de la prueba con infracción del principio de presunción de inocencia y del principio de intervención mínima del derecho penal; y (ii) apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. En el contenido de ambos recursos se hace referencia a la vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

La parte apelante Agapito impugna la sentencia sobre la base de un único motivo: vulneración del principio de presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso por entender que la sentencia recurrida es ajustada a Derecho y se fundamenta en una correcta valoración de la prueba del juzgador de la primera instancia.

Tercero.Analicemos en primer lugar, por razones de una mayor claridad expositiva, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia alegada por ambos recurrentes.

El artículo 24.2 de la Constitución española consagra el derecho a la presunción de inocencia como un derecho fundamental. La presunción de inocencia conlleva que toda persona a la que se le imputa un hecho punible debe ser considerada inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio con todas las garantías legalmente exigibles: oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas. La carga probatoria compete a las partes acusadoras, sin que deba el acusado probar su inocencia. La presunción de inocencia implica que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse necesariamente en el resultado de pruebas de cargo lícitas y válidamente practicadas en el acto del juicio oral que se consideren aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado que es la premisa de la que debe partir todo razonamiento. La ausencia de esta mínima actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio oral determina que deba dictarse en estos casos una sentencia absolutoria para el acusado.

Según reiterada jurisprudencia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006) el proceso de análisis de las diligencias probatorias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas:

1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar 'estrictu sensu', la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

La alegación de ambos recurrentes, en relación con la infracción del principio de la presunción de inocencia, se centra en la primera de estas fases por entender que no se ha practicado prueba de cargo e incriminatoria apta y suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia.

Discrepamos de esta afirmación.

En efecto, en el acto del juicio se practicó prueba de cargo e incriminatoria consistente en la declaración de dos agentes del cuerpo Nacional de Policía con tarjeta de identidad profesional (TIP) números NUM000 y NUM001 que intervinieron justo después de producirse los hechos y procedieron a la detención de los apelantes, además de la documental aportada.

Existe una jurisprudencia consolidada que entiende que las declaraciones de los policías intervinientes constituyen pruebas de cargo incriminatorias y, por ende, aptas para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara a los acusados. Recoge esta jurisprudencia la Sentencia 241/2011, de 11 de abril [Roj: STS 2162/2011 - ECLI: ES:TS:2011:2162], que se expresa en los siguientes términos:

En este punto debemos recordar que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente, la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

Sentado lo anterior, debe señalarse que los recurrentes centran este motivo de impugnación no tanto en la condición de agentes de la policía de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral sino en el carácter de meros testigos de referencia que no presenciaron directamente los hechos delictivos y por tanto su testimonio carecería de la fuerza probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara inicialmente a los acusados en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 CE.

El juzgador de la primera instancia aborda esta cuestión en la sentencia recurrida y recuerda como reiterada jurisprudencia avala que el testigo directo pueda ser sustituido por testigos de referencia cuando ha fallecido o se encuentra en paradero desconocido o es extraordinariamente difícil su declaración testifical.

En efecto, como recuerda la STS 415/2017, de 8 de junio en relación con la validez de los testimonios de referencia como prueba de cargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha mostrado una postura de especial prudencia en relación con la idoneidad de las declaraciones de referencia como elemento probatorio suficiente para fundamentar una condena penal, en la medida en que significan siempre una limitación de la posibilidad plena de defensa contradictoria ( SSTEDH 19 de diciembre de 1990, caso Delta c. Francia, § 37 ; 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 35 ; 26 de abril de 1991, caso Asch c. Austria , § 28; 28 de agosto de 1992, caso Artner c. Austria, §§ 22-24 ; y 14 de diciembre de 1999, caso A.M . c. Italia, § 25). La STS 1/2017, de 12 de enero, señala que el testigo de referencia es una fuente mediata de posible conocimiento, que declara, no sobre el hecho procesalmente relevante, sino sobre la versión de este que alguien podría haberle suministrado. Así, en rigor, su testimonio no versará de manera directa sobre el hecho principal (el de la imputación) y ni siquiera sobre un hecho secundario de esta, sino sobre otro ajeno a los de la causa, que, además, es un hecho declarativo. Las expuestas son razones que abonan la tesis, acogida en conocida jurisprudencia, de que la testifical de referencia no puede sustituir a la del testigo directo; y también la de que se trata de una prueba que carece por sí sola de aptitud para destruir la presunción de inocencia; por lo que su empleo tendrá que reservarse para aquellos supuestos en los que no fuera posible contar con la testifical genuina. Y, no solo, pues, en tales casos, su valoración y la extracción de conclusiones fiables, serán operaciones de un riesgo que habrá de ser sopesado muy cuidadosamente. Como es bien sabido, existen dos formas de obtener conocimiento sobre hechos, que son la constatación directa y la inferencia. En tal sentido, no hay prueba directa literalmente hablando, pues el contacto del que juzga con los hechos está siempre mediado por la intervención del tercero a quien se debe la aportación de datos; o por la existencia de otros, de carácter fáctico (vestigios), que aporten información sobre aquellos.

Por su parte, la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido su admisibilidad, aunque reiterando que debe ser valorada con prudencia. Tiene declarado el Tribunal Constitucional que ' constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989), pero la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos ' ( SSTC 217/1989, 303/1993, 79/1994, 35/1995, 131/1997, 7/1999 y 97/1999.

La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 209/2001, 155/2002, 219/2002 y 146/2003. Una utilización abusiva o extralimitada supondría eludir el oportuno debate en relación con los medios de prueba directos, lesionando el derecho del inculpado a interrogar, por sí o por su representante, a las personas que afirman tener conocimiento propio de la participación criminal de aquél en los hechos justiciables. De ahí que, como criterio general, cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia

Y, del mismo modo, en la STC 41/2003, se reitera que el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, señalando como requisito adicional que la declaración de los testigos de referencia se preste en el juicio oral con las debidas garantías de inmediación y contradicción. Para concluir que, cumplidas estas premisas, las declaraciones prestadas por los testigos de referencia pueden servir para desvirtuar la presunción de inocencia; en definitiva, para fundar la condena respetando el contenido esencial de este derecho ( SSTC 209/2001, de 22 de octubre, FFJJ 5 y 6; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 3).

Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr., tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción

En alguna sentencia ( STC nº 155/2002), se ha señalado el valor disminuido de esta prueba, pero en otras se ha admitido su valor probatorio cuando viene acompañada de otras pruebas o de otros elementos que corroboran su contenido. Así, ya en la STC 217/1989, de 21 de diciembre, el Tribunal Constitucional advertía que 'en algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa'. En la STC 219/2002, se deniega el amparo en tanto que el recurso al testimonio de referencia se basó en la imposibilidad de contar con el testigo directo, y se tiene en cuenta que esas declaraciones no constituyen la única base probatoria que justifica la condena, en la medida en que además resultaron corroboradas por otros elementos incriminatorios soportados en la prueba referenciada.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1; 129/2009, de 10-2; 681/2010, de 15-7; 757/2015, de 30-11; 586/2016, de 4-7; y 415/2017, de 8-6.

Como señala SAP, Penal sección 4 Tarragona del 24 de noviembre de 2014 lo anterior no quiere decir, como lógica prevención, que la prueba testifical de referencia constituya, en todo caso, una prueba mediata o indirecta o que sólo tenga valor para identificar a la persona que realmente tiene conocimiento directo de los hechos sobre los que declara, pues es obvio que el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió - auditio propio - o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno - y que en algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa.

En otras resoluciones de esta Sección Novena hemos declarado la suficiencia probatoria aun cuando la víctima o testigo directo del hecho justiciable no hubiera declarado en el plenario en atención al testimonio de agentes policiales o de terceros, pero no por su carga referencial sino, precisamente, en consideración a los datos informativos que suministraron por su percepción directa de las circunstancias concurrentes. Datos que permitían construir una cadena de indicios que arrojaban una inferencia de participación criminal con una altísima tasa de conclusividad.

Así ocurre también en el supuesto que examinamos. De una parte, como señala el juzgador de la primera instancia, la víctima, turista de nacionalidad uruguaya y canadiense fue declarado en ignorado paradero, tras tres intentos de comunicación vía correo internacional en la dirección que inicialmente indicó, declaración que no fue discutida por ninguna de las partes, lo que justifica que pueda acudirse a los testigos de referencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 710 LECrim. Y, de otra parte, los dos testigos de referencia declaran sobre lo que directamente les dijo la víctima y narran por tanto lo que directamente escucharon de la propia víctima que, ante ellos, identificó a los acusados como las personas que actuando de forma coordinada le arrebataron la cadena de oro con un crucifijo que llevaba alrededor del cuello. En concreto declaran que la víctima identificó a Marco Antonio como la persona que le dio un golpe en el pecho y le arrancó de un tirón la cadena y a Agapito como la persona que le obstruyó el paso para facilitar la acción de su compañero, efectuando maniobras de distracción. La víctima identificó a los acusados y su intervención en los hechos ante los dos policías que depusieron como testigos en el acto del juicio oral y les narró lo que había sucedido. De la identificación de los acusados por la víctima fueron testigos directos y de lo narrado por la víctima testigos de referencia, pero coincidiendo ambos en sus declaraciones, sustancialmente, sobre los hechos narrados por la víctima. Además, su declaración se ve corroboradas por otras pruebas objetivas y externas como el hecho de que el acusado Marco Antonio, como el mismo reconoció, y la víctima comentó a los policías, se tragó la cadena de oro (así lo confirman las pruebas médicas y radiológicas realizadas el mismo día de la detención y la expulsión de la cadena de oro por defecación cuando el acusado se hallaba detenido en los calabozos, como se hizo constar por diligencia en el atestado policial) y también se encontró en el suelo junto al referido acusado el crucifijo que colgaba de la cadena.

En estas concretas circunstancias, y a la vista del resto de las pruebas practicadas, las declaraciones de los policías como testigos de referencia pueden llegar a tener un valor incriminatorio como prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ue complementan su declaración y contribuyen a la convicción judicial que se expresa en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

Este motivo no puede, pues, prosperar.

Cuarto.Alega también el recurrente Marco Antonio error en la valoración de la prueba. Antes de entrar en el examen concreto de la valoración efectuada por el magistrado juez de instancia cabe efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por el juzgador de instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia del acusado y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

En efecto, revisadas las actuaciones y examinada la grabación del acto del juicio, se observa que el juzgador de la instancia ha fundamentado su sentencia condenatoria en las declaraciones de las dos agentes de policía que intervinieron y procedieron a la detención de los acusados y en la documental aportada.

Ya hemos dicho que las declaraciones de los agentes de policía deben ser valoradas cuando no son sujetos pasivos del delito como las de cualquier otro testigo. Y también henos explicado el valor de sus declaraciones como testigos de referencia. Lo que se cuestiona en este motivo es la valoración del contenido de sus propias declaraciones. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de las declaraciones testificales cabe seguir los parámetros que para el caso de declaración única de la víctima como prueba de cargo (aplicables también a la generalidad de los testigos) el Tribunal Supremo viene estableciendo que, sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única de cargo dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No basta la creencia subjetiva en la palabra del testigo, sino que se exige una fundamentación objetiva y racional de esta declaración testifical en la sentencia.

Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva de ambos agentes de policía testigos de referencia de los hechos, al recoger directamente la versión de la víctima inmediatamente después de que se produjeran los hechos, no constan características físicas o psíquicas de los testigos que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Tampoco se aprecian móviles espurios o de venganza o resentimiento que puedan derivar de una relación previa con los acusados que limiten la capacidad de su declaración de generar certidumbre.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud de estos testimonios sus declaraciones - como ya señaló el juzgador de instancia y se constata en la revisión de la grabación del acto del juicio - son ordenadas, coherentes, coincidentes en lo sustancial y corroborada en elementos externos como la ocupación al recurrente Marco Antonio de la cadena de oro arrebatada a la víctima que llegó a tragársela, lo que se comprobó a través de las radiografías realizadas, circunstancia que, por otra parte, reconoció el propio acusado en el acto del juicio oral, ofreciendo una versión exculpatoria inverosímil - se la tragó tras recogerla del suelo al caérsele a una persona que huía - en el acto del juicio oral. El hecho de que el referido acusado llegara a tragarse la cadena de la víctima ante la presencia policial, lo que prueba que la cadena ya se hallaba en su poder tras arrebatársela a la víctima, refuerza considerablemente la versión de la víctima recogida por los policías justo en el momento inmediatamente posterior a que sucedieran los hechos y que expusieron como testigos de referencia en el acto del juicio oral y refuerza también el carácter incriminatorio de sus declaraciones que ante la ausencia de la declaración de la víctima, al no ser esta posible por encontrarse en paradero desconocido, constituyen verdaderas pruebas incriminatorias y de cargo.

Finalmente, ambas testigos son persistente en la incriminación, siendo coincidentes en lo sustancial sus primeras manifestaciones que se recogen en la minuta policial que se incorpora al atestado y sus declaraciones en el acto del juicio oral sin que se modifique su versión de los hechos que es siempre lineal y coincidente, concreta y precisa, ausente de contradicciones y expresión de un mismo relato. Alegan los recurrentes que existen contradicciones en sus declaraciones, pero estas no son en todo caso sustanciales. Tampoco en lo que se refiere a la intervención del acusado Agapito ya que en lo sustancial ambos testigos declararon que la víctima le había identificado como una de las personas que intervinieron en los hechos y que efectuó maniobras de distracción mientras su compañero arrebataba de un tirón a la víctima la cadena de oro (con el crucifijo) que llevaba colgada al cuello. Lo que prueba su participación en el delito, más allá de que los testigos, que lo son de referencia, no pudieran entrar en más detalles. Hay que estar, en todo caso, a la valoración del juez de la primera instancia que actúa bajo el principio de inmediación.

En definitiva, el magistrado juez de instancia valora de manera racional la declaración de estos testigos, que constituyen la prueba principal de cargo e incriminatoria en la que fundamenta su sentencia condenatoria. Y sin que se practicara prueba alguna de descargo por la defensa del acusado Marco Antonio más allá de su declaración a la que el juzgador de la primera instancia, por las razones expuestas, no le otorga mayor d credibilidad y sin que pudiera conocerse la posible versión exculpatoria del acusado Agapito que, a pesar de haber sido citado en legal forma, no compareció al acto del juicio oral que se celebró en su ausencia ( artículo 786 LECrim).

En definitiva, en el proceso valorativo del juzgador de instancia - que cumple con creces el canon de motivación legal y constitucionalmente exigible valorando de forma detallada y precisa cada una de las pruebas practicadas y exponiendo con claridad su razonamiento inductivo - no se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba.

La condena se fundamenta, pues, en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara a los acusados de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y los Hechos Probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega el juzgador de la primera instancia tras apreciar la prueba practicada, valoración que en virtud del principio de inmediación no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad y explicitada cumpliendo con creces el deber de motivación constitucionalmente exigible. Y constituyen un relato fáctico que permite subsumir la conducta descrita en los Hechos Probados de la sentencia en el tipo penal del delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa por el que se condena a los acusados en la primera instancia. La prueba acredita, además, la concurrencia de los elementos configuradores del tipo penal como describe el magistrado juez de la instancia, sin que este extremo haya sido puesto en entredicho.

Ambos apelantes aluden también a una posible vulneración del principio in dubio pro reo.

Como señala la STS 459/2018, de 10 de octubre, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr ).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del ' in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1 ).

....hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7 ; 677/2006, de 22-6 ; 836/2004, de 5-7 ; 479/2003 ; 1125/2001; de 12-7 ).

No cabe en este caso aplicar el principio in dubio pro reo, que, como se ha dicho, opera en la fase subjetiva de valoración, ya que el magistrado juez de la primera instancia tras la valoración de la prueba no plantea un escenario de duda que deba ser resuelto a través de la aplicación de este principio. Sin que la mera existencia de versiones contradictorias presuponga un escenario de duda, pues dependerá de la credibilidad, debidamente razonada, que se atribuya por el magistrado juez de instancia a las pruebas de cargo y de descargo practicadas. La aplicación del principio in dubio pro reosupone la previa existencia de este escenario de duda tras la valoración de la prueba practicada en el que la aplicación de este principio obliga al juzgador a resolver a favor del acusado, pero sólo en el caso de que efectivamente se plantee este escenario de duda, lo que no es el caso.

Alega también el recurrente en el encabezamiento de su primer motivo de impugnación una genérica vulneración del principio de intervención mínima del Derecho Penal, cuestión que posteriormente no desarrolla y que en modo alguno puede afirmarse en el supuesto que examinamos en el que no hay margen alguno, atendida la naturaleza del tipo penal que se aplica, para cuestionar la estricta aplicación del principio de legalidad que vincula a jueces y tribunales en la aplicación del Derecho Penal.

Así, pues, y conforme a los argumentos expuestos el primer motivo del recurrente Marco Antonio, en los amplios términos que ha sido formulado, no puede tampoco prosperar.

Quinto.Alternativamente, y para el supuesto de que se mantuviera la condena, como es el caso, el recurrente Marco Antonio planteó que debía haberse aplicado la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

La Sentencia 569/2019, de 12 de septiembre de 2019, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona (Roj: SAP B 12400/2019 - ECLI: ES:APB:2019:12400) analiza esta circunstancia atenuante y sus requisitos, desde el punto de vista legal y jurisprudencial, en los siguientes términos que la Sala comparte:

En virtud del artículo 21.6 del Código Penal se considera atenuante ' la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. El legislador, pues, ha acogido de forma expresa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y, de modo específico, su afectación al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Desde esta perspectiva, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias 1103/2005, de 22 de septiembre y 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Así pues, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Asimismo, se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). Además de lo anterior, cabe tener en cuenta, con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.6º del Código Penal , el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 concluyó: 'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad)'.

Partiendo de los anteriores referentes, el artículo 21.6 del Código Penal exige, por un lado, la concurrencia de una serie de exigencias: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; e) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa; por otro lado la apreciación de la atenuante exige precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas.

Y en este caso concreto, aun admitiendo que la causa estuviera paralizada de forma indebida durante el periodo apuntado por el recurrente entre el 4 de noviembre de 2019, fecha en que acordada la apertura del juicio oral se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal, y el 1 de septiembre de 2020, en que se dicta el auto de admisión de pruebas, por causas ajenas al acusado, es decir por un periodo de prácticamente 10 meses a pesar de tratarse de una causa sin complejidad en la instrucción, lo cierto es que no llegaría a cumplirse el periodo de 18 meses necesario, según lo expuesto, para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, como solicita el recurrente. En este sentido el motivo no puede prosperar.

Ahora bien, sentado lo anterior, la Sala constata, y así se ha puesto de manifiesto en los Hechos Probados antes expuestos, la existencia de un largo periodo de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto por causas también ajenas a la voluntad del recurrente. En concreto, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata que las actuaciones se recibieron en la Sala el 9 de julio de 2021 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 8 de febrero de 2022 en que se sustituye el ponente inicialmente designado por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar para la deliberación, votación y fallo. Es decir, una paralización en esta alzada de poco más de 15 meses que sumados a los 10 meses de paralización probada en la primera instancia supone un periodo global de 25 meses que supera con creces el periodo de 18 meses señalado por el acuerdo no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial para entender que concurre la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas. La primera paralización de la causa alegada en el recurso no podía, por si sola, servir de base para que la defensa alegara y fundamentara en el acto del juicio la concurrencia de una atenuante de dilaciones indebidas, pero sí debe tenerse en cuenta ahora (pues su constatación se desprende también de un simple examen de las actuaciones y se debe a una paralización total de la causa sin intervención alguna de las partes en su causación siendo atribuible exclusivamente a una demora en la tramitación de la causa) a los efectos de sumarse a la paralización también constatada en esta alzada, de tal forma que la paralización total de la causa en estos dos periodos abarca más de 25 meses, lo que justifica, de acuerdo con el criterio temporal antes expuesto, la apreciación de esta atenuante.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir para la apreciación de la atenuante que esta haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas pues el relato fáctico de la sentencia contiene todos los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de los requisitos de esta atenuante.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas 'en la tramitación del procedimiento'. La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantesex post factocomo demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudiciumpuede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado.Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudiciume incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican esta posición.

Las consecuencias penológicas de la apreciación de esta atenuante, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1. 1º, no concurriendo otras circunstancias, ni atenuantes ni agravantes, es la de aplicar la pena en su mitad inferior. Lo que en el supuesto que nos ocupa no conlleva la modificación de la pena aplicada en la primera instancia ya que esta se aplicó en su grado mínimo.

Sexto.El corolario de lo hasta aquí expuesto es que procede desestimar los recursos de apelación interpuestos. Y apreciar de oficio que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, sin que ello conlleve consecuencias en la pena impuesta en la primera instancia y confirmar, con la modificación expuesta, la sentencia recurrida en todos sus restantes pronunciamientos; declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto el Tribunal ha decidido:

1. Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Marco Antonio y Agapito contra la sentencia 206/2021 dictada en fecha 4 de mayo de 2021 por el magistrado juez del Juzgado Penal 28 de Barcelona en el Procedimiento para el enjuiciamiento urgente de determinados delitos número 455/2019-B seguido por un delito intentado de robo con violencia en las personas.

2. Apreciar de oficio para ambos acusados y en relación con el referido delito la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento, sin que ello comporte consecuencias penológicas.

3. Confirmar, con la modificación expuesta, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos.

4. Declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y sí el extraordinario de casación por infracción de ley en el supuesto previsto en el artículo 847.1º b) LECrim conforme a la interpretación adoptada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución.

Únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.