Sentencia Penal Nº 579/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 65/2008 de 12 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

Rollo: PA 65/08

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 44 DE MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS Nº 7046/07

SENTENCIA Nº 579/2.008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 6

Ilmos. Sres. Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

DÑA. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En MADRID, a 12 de diciembre de 2008

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la causa del Procedimiento Abreviado número 65/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública, contra los acusados Gustavo (permaneciendo en prisión preventiva desde el día 6 de septiembre de 2007) y Martin , mayores de edad, sin antecedentes penales, y con nacionalidad ecuatoriana el primero y colombiana el segundo; en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL, y los acusados, representados el primero de ellos por el Procurador Dña. María Isabel Salamanca Álvaro y defendido por la Letrada Dña. Luisa Fernanda Alonso Perdiguero, y el segundo de ellos por la Procuradora Dña Sonia López Caballero y defendido por D. Andrés Fernández Herranz.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas modificó los errores materiales en el tercer párrafo, donde debe aparecer 69,81 en la primera cantidad y 63,58 en la tercera cantidad, elevando el resto de las conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, inciso primero , respondiendo los acusados como autores, debiéndoseles imponer la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 62.000 €, decomiso de la droga, así como las costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 párrafo 2º CP , procedería la expulsión del territorio nacional de los acusados en caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados Gustavo y la de Martin elevaron las conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la absolución de sus defendidos.

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado el día 17 de noviembre de 2008, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia, habiéndose dictado ésta fuera del plazo debido al exceso de trabajo que pesa sobre este Tribunal.

Hechos

De la valoración de la prueba practicada resulta probado y así se declara que "El acusado Gustavo , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad ecuatoriana y sin residencia legal en España, en fechas anteriores al día de los hechos que se van a describir y a través de una tercera persona, proporcionó su identidad y su domicilio en la Avenida DIRECCION000 , bloque NUM000 NUM001 , Sevilla, al también acusado Martin , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana y sin residencia legal en España, a fin de recibir un paquete procedente de Panamá y que contenía estupefacientes, a cambio de recibir 1.000 euros, estando tal sustancia destinada a ser transmitida a terceras personas, resultando Gustavo detenido el 5 de septiembre de 2007 cuando tras identificarse con su verdadero nombre, ya que el paquete venía a nombre de Gustavo , y firmar el albarán, se hizo cargo del mismo en su domicilio expresado, permaneciendo en prisión preventiva desde el día 6 de septiembre de 2007.

Martin una vez que tuvo en su poder la dirección de Gustavo , se la comunicó a personas desconocidas que remitieron el envío a España. Dicho envío venía constituido por un paquete de 3.290 gr. de peso declarado y que contenía cinco botellas y 4 figuras, todas de madera, en cuyo interior había sido colocada cocaína con los siguientes pesos y purezas: 69,81 y 37,62%; 63,58 y 47,22 %; 67,12 y 44,14 %; 67,43 y 46,16%; 109,11 y 51,32 %; 55,80 y 47,34%; 50,36 y 33,67 %; 54,57 y 43,52 %; 53,60 y 46,96%, resultando de todo ello, la cantidad de 265,28 gr. de cocaína pura. El informe de tasación de la droga establece como valor de la droga en su venta al por menor de 31.732,75 €."

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas acusó a Gustavo y a Martin de un delito contra la salud pública. Pues bien, este Tribunal entiende que los hechos deben ser subsumidos bajo el delito contra la Salud Pública por el que venían siendo acusados. Y ello, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, como resulta de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, la cual tiene entidad bastante para destruir la presunción de inocencia de los acusados.

En el plenario, el acusado Gustavo manifestó haber dado su dirección al otro coacusado Martin para recibir un paquete haciéndole un favor, pues éste le había manifestado que se iba por unos días a Barcelona, desconociendo el contenido de dicho paquete. Preguntado el acusado por el Ministerio Fiscal por si había recibido 1000 € por la recepción del mencionado paquete, éste lo negó y ante las contradicciones existentes con las dos declaraciones previas prestadas en la instrucción del procedimiento, en las que manifestó que le habían ofrecido 1000 € por recibir el paquete, y que estando necesitado de dinero lo aceptó, en el plenario da una versión diferente, manifestando que únicamente había declarado en ese sentido para involucrar a Martin . Esta última versión resulta ilógica a los miembros de este Tribunal, resultando, sin embargo, la versión inicial más coherente, pues la recepción de un paquete que no le pertenece a uno, de contenido desconocido y sin contraprestación económica, simplemente para hacer un favor, siendo el trato existente entre ambas personas, la de meros compañeros de fútbol, no existiendo relación de confianza alguna que pudiera sustentar la confianza depositada en él, como intentó hacerse ver en el plenario, no resulta creíble al parecer de este Tribunal.

Respecto de Martin declaró en el plenario no haber solicitado en ningún momento a Gustavo la recepción de un paquete, ni le solicitó su nombre completo y su dirección. Niega igualmente haber acudido el día de los hechos al domicilio preguntando por Gustavo y por el paquete que habría recibido, manifestando que se habría acercado a la vivienda para invitarle a jugar al fútbol.

Frente a la declaración prestada por Martin en el plenario, consta en el mismo la declaración que prestaron tanto la madre de Gustavo como su hermana Vanesa, quienes manifestaron que Martin acudió en varias ocasiones al domicilio preguntando por Gustavo y por el paquete que iba a recibir, así como que se mostró agresivo y manifestando que el paquete le pertenecía a él.

Por otro lado, y confirmando las declaraciones prestadas tanto por el acusado Gustavo , respecto de quién le había encargado recibir el paquete, como de la madre y la hermana, que manifiestan que el día de los hechos y al día siguiente Martin se habría presentado en la vivienda preguntando por Gustavo y por el paquete, nos encontramos con el listado de llamadas telefónicas realizadas desde el número de teléfono móvil NUM002 , número que constaba en el albarán del paquete recibido por Gustavo como teléfono de contacto en relación con el paquete, al número de teléfono que consta en las actuaciones como perteneciente a Martin , esto es, al número NUM003 .

No se ha conseguido conocer los datos de la persona a la que pertenecía el teléfono de contacto NUM002 , pues nos encontramos ante un teléfono con tarjeta prepago, pero en cualquier caso, debe excluirse la posibilidad de que fuera de Gustavo , más allá de porque así lo declaró él en el plenario, porque en fechas en las que éste se encontraría en prisión provisional, se siguieron realizando llamadas desde el mismo.

Por otro lado, el listado de llamadas realizadas que constan en la causa a los folios 352 y ss nos llevan a confirmar la implicación de Martin en los hechos enjuiciados toda vez que la persona poseedora del teléfono de contacto que aparecía en el paquete postal se comunica de manera continuada con Martin , y también en concreto en los días previos a la recepción del paquete, así como en los días siguientes en numerosas ocasiones, se entiende que interesándose a través de Martin del destino final del paquete postal.

Los Guardias Civiles declararon en el plenario confirmando la recepción del paquete por parte de Gustavo , manifestando que éste se identificó como receptor del paquete postal aportando sus datos, firmando el albarán y recibiendo físicamente con sus manos el mencionado paquete postal, una vez que firmó el documento de entrega del paquete, lo supervisó, no mostrando sorpresa respecto de la recepción del mismo.

Por otro lado, consta en las actuaciones, en concreto, a los folios 322 y ss, Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses sobre las muestras incautadas en el paquete postal, constando los distintos gramos de cada una de ellas y la pureza que poseían. Por ello, se infiere del mencionado informe que atendiendo ya a la cocaína pura de cada una de las muestras, nos encontraríamos ante un total de 265,28 gr. El informe de tasación de la droga, consta, por su parte, a los folios 344 y ss de las actuaciones, estableciéndose como valor de la droga en su venta al por menor de 31.732,75 €.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 del Código Penal .

Nos encontramos ante un delito de riesgo en el que se castiga cualquier conducta que tienda a facilitar o favorecer el consumo de drogas ilegales por terceras personas, por los graves perjuicios que puede ocasionar para la salud de la colectividad y de los propios consumidores. En todo caso, se trata de un delito de peligro abstracto, de simple actividad y de consumación anticipada, en el que el legislador, incluso, anticipa la consumación del delito a un momento anterior al de la realidad del tráfico, quedando perfeccionada la conducta criminal por la mera tenencia de la sustancia prohibida con ánimo de destinarla al consumo de otra persona.

Ahora bien, esa vocación al tráfico de la droga debe deducirse normalmente, ante la falta de confesión del poseedor, de datos objetivos que exterioricen esa finalidad, como son la cantidad de la droga, la forma en la que se encuentra preparada, la ocupación de sustancias adecuadas para su preparación, o de elementos como balanzas o papelinas para su dosificación, atendiéndose también al lugar donde se oculta la droga y, en general, al conjunto de circunstancias que concurren en el caso y que puedan racionalmente permitir la deducción del destino de la droga al tráfico. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1996 "El destino que el poseedor de la droga piensa dar a la misma es algo que, por pertenecer al ámbito recóndito de su intimidad, únicamente puede ser inferido - salvo un expreso reconocimiento veraz del interesado - a través de los datos objetivos debidamente constatados".

Junto a lo anterior, el Tribunal Supremo viene estableciendo un criterio para diferenciar la posesión para el autoconsumo de la destinada al tráfico "como la de razonable aprovisionamiento para el consumo durante cuatro o cinco días" (sentencia de 13 de julio de 1995 ), por lo que en el presente caso, partiendo del consumo del acusado Gustavo , que se declara consumidor de cocaína, sin embargo no se podría concluir que la cantidad de droga intervenida estaba destinada al propio consumo, sino que se entiende acreditado el destino al tráfico.

En conclusión, la cantidad de droga intervenida lleva a esta Sala a concluir que nos encontramos ante datos indiciarios bastantes para concluir que la droga intervenida estaba destinada por Gustavo y Martin al tráfico.

Respecto de la sustancia que portaban, no cabe duda de ser cocaína, así como tampoco existe duda respecto de su peso y pureza - que han quedado reseñados en los hechos probados - pues estos resultan del informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los folios 322 a 329. No se cuestiona la valoración económica de la droga conforme al informe dado por la Unidad de Droga y Crimen Organizado de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil (F. 343 y ss).

Con la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, con contradicción, inmediación y oralidad, en concreto las declaraciones prestadas por los Policías Nacionales en el plenario y las incongruencias y contradicciones existentes en las declaraciones de ambos acusados, considera este Tribunal que los hechos declarados probados son necesariamente subsumibles bajo el delito contra la salud pública del artículo 368 CP .

TERCERO.- Por lo que respecta a la impugnación de los documentos obrantes a los folios 352 a 375 solicitada por la defensa de Martin , por entender que no aparecen firmados por persona alguna, entiende este Tribunal que no puede ser apreciada, y ello en base a los sencillos argumentos que pasamos a exponer. Así, a los folios 357 y siguientes de las actuaciones nos encontramos con un fax remitido por Vodafone a la Dirección General de la Guardia Civil, Jefatura del Servicio de Información haciendo referencia al requerimiento realizado por el Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid que, en contra de lo manifestado por la defensa referida, va correctamente firmado por el representante del departamento de Interceptación Legal de las Comunicaciones de la mencionada entidad, no existiendo, por tanto, motivo alguno para declarar la nulidad de la mencionada documental.

Por lo que se refiere a la alegada por la misma defensa "falta de custodia de la droga", una vez comprobado por este Tribunal, por un lado, el Acta de entrega y depósito de sustancia estupefaciente, obrante a los folios 177 y s de la causa, y en el que se le otorga a la droga el número de expediente 4266/07, número de expediente que por otro lado, consta como número de referencia a la hora de realizar por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias forenses el informe sobre la sustancia incautada, informe en el que se hace constar igualmente el número 7046/07 de diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, número de diligencias que sirve de número de referencia en el Informe de Tasación de Drogas realizado por la Unidad de Droga y crimen organizado obrante a los folios 343 y ss, no procede atender a la solicitud de la defensa en el sentido indicado, entendiendo que la droga incautada en el momento de la detención de Gustavo es la misma respecto de la cuál se realizan con posterioridad los informes referidos.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la solicitud por parte de la defensa de Martin de entender que, en su caso, estaríamos ante un delito contra la salud pública en grado de tentativa, debe resultar ésta igualmente denegada, y ello, en base a la siguiente argumentación.

La posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha mantenido un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos (SSTS 13.3.92, 16.7.93, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005 ). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS de 3.10 2003 ).

El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga - en virtud del acuerdo - quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al trafico (SSTS 28.2.2000, 3.12.2001, 20.5.2003 ). El trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido (STS 4.10.2004 ) ya que puede considerarse «a disposición del destinatario final, pues a ellos está avocada».

No es aplicable la doctrina que se refiere a los supuestos de envío de droga desde el extranjero, por paquetes u otro medio similar, en los que la tentativa seria admisible cuando se estime acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus finales destinatarios, pero: 1) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (SSTS 26.3.97, 3.3.99, 12.12.2001, 3.11.2004 ), doctrina que, sin embargo, la misma jurisprudencia, rechaza, cuando el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación o estuviese concertado con el destinatario final de la droga, supuestos en los que se reafirma la regla general de considerar perfeccionada la consumación, por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico (SSTS 12.5.2001, 29.9.2002 ).

Y es ésta precisamente la doctrina que tiene que ser de aplicación en nuestro supuesto para los dos acusados. Así Gustavo estaba concertado con Martin , uno de los destinatarios finales de la droga, participando con ello en la mencionada operación de tráfico. Y por su parte, Martin había contactado a su vez reiteradamente con el destinatario final de dicha droga que no era otro que el titular del número de teléfono móvil que aparecía como número de contacto en el paquete postal y con quien Martin mantiene estrecho contacto telefónico los días anteriores, coetáneos y posteriores a la recepción del paquete por Gustavo , se entiende que coordinando la mencionada operación. Es por todo ello que este Tribunal entiende de imposible aplicación al supuesto de autos la tentativa de delito alegada por la defensa de Martin .

QUINTO.- Por lo que se refiere a la solicitud de aplicación en el acusado Gustavo de la atenuante de drogadicción, va a entrar este Tribunal a su tratamiento, más allá de no haberse encontrado recogida la solicitud de aplicación de dicha circunstancia ni en las calificaciones provisionales, ni en las calificaciones definitivas.

Al respecto, y siendo cierto que obra a los folios 140 y ss de la causa un informe médico forense en relación con la persona de Gustavo , en el que consta una serie de referencias sobre hábitos tóxicos expuestos por el mismo Gustavo y una referencia concreta a que un ligero nerviosismo que presenta en el momento de ser examinado "pudiera derivarse de una abstinencia leve a sustancias", preguntado en el plenario el mencionado perito declara que a la hora de realizar el análisis no tenía documental alguna que pudiera hacer soporte válido de dicho consumo de drogas, por lo que pudiendo quedar acreditada la condición de consumidor del acusado, no queda, sin embargo, acreditada la influencia de ello en la comisión de los hechos.

Así, no queda acreditado que esa adicción a las drogas conllevara una disminución de la imputabilidad con alteración de sus facultades mentales y que ello influyera en la comisión de los hechos delictivos. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre ya declaró que «no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS 21.12.99 que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las «actiones liberae in causa»).

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquella (SSTS 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea «grave» y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido (STS 23.6.2004 ).

Ahora bien, para poder apreciarse la drogadicción, sea como circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo que concierne a una adicción a las drogas tóxica o sustancias estupefacientes como el período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectuales y volitivas, sin que la simple y genérica expresiva narrativa de que el acusado era adicto a la cocaína, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SSTS 16.10.2000 ).

Al respecto sólo cabe decir por este Tribunal que en modo alguno, ni durante la instrucción, ni durante la celebración del plenario, ha quedado acreditado que en el momento en el que ocurrieron los hechos Gustavo tuviera alteradas sus facultades intelectivas y volitivas, por lo que no procede la apreciación de atenuante alguna.

SEXTO.- Procede, por lo expuesto, condenar a los acusados Gustavo y a Martin por el delito contra la Salud Pública por el que venían siendo acusados.

SÉPTIMO.- A tenor de los arts. 56, 61 y 66 Código Penal , no concurriendo ni circunstancias atenuantes ni agravantes, teniendo en cuenta principalmente la cantidad de droga incautada, así como la carencia de antecedentes penales, estimamos ponderado la pena de prisión de seis años para cada uno de los acusados, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 62.000 €, que no ha de llevar aparejada responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal .

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos, por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente.

OCTAVO.- En el Derecho Penal español las penas privativas de libertad deben estar orientadas a conseguir la reeducación y reinserción social del autor de los delitos, así como la prevención general, para intentar evitar mediante la amenaza de la pena la comisión de nuevos delitos por otras persona, y la prevención especial, para evitar la comisión de nuevos delitos por la misma persona. Ninguna de dichas finalidades se lograría en el presente caso si se accediera en este momento a la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas respecto de lo dispuesto en el artículo 89.1 párrafo 2º del CP .

NOVENO.- Por último, de conformidad con lo dispuesto en los arts 123 y 240 de la LECrim las costas procesales se imponen por mitad a los acusados como responsables criminales del delito.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gustavo y al acusado Martin como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE SESENTA Y DOS MIL EUROS (62.000 €), cuyo impago no determinará una responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 CP , así como al pago de las costas procesales por mitad, acordando igualmente el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.