Sentencia Penal Nº 579/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 21/2009 de 22 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

Rollo número: 21/2009-CH

Diligencias Previas nº 4201/2008

Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

Dña. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

D. AUGUSTO MORALES LIMIA

D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA

En Barcelona, a 22 de julio de 2009

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION QUINTA de esta Audiencia de Barcelona la presente causa, Diligencias Previas nº 4201/2008, por delito contra la salud pública, siendo Magistrado Ponente D. SERGI CARDENAL MONTRAVETA, que expresa el parecer del Tribunal.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Han sido acusado: quien dijo llamarse Ezequias , pero ha sido identificado como Geronimo , con NIP NUM000 , y NIE NUM001 , senegalés, mayor de edad, sin antecedentes penales, detenido el 27 de agosto de 2008 y dejado en libertad provisional por esta causa mediante auto de 29 de agosto de 2008, defendido por el Letrado Sr. Fernando Valdivia Tor, y representado por el Procurador Sr. Francisco Ruiz Castel.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y Fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

SEGUNDO.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el 15 de julio de 2009, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusieran al acusado las penas de 4 años de prisión y multa de 24 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria. Se solicitaba la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de España con la prohibición de regresar al país en 10 años, conforme el art. 89 CP . También se solicitaba que se diera el destino legal a lo intervenido, conforme al art. 374.1º CP .

CUARTO.- La Defensa del acusado pidió en sus conclusiones definitivas la libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que quien dijo llamarse Ezequias , pero ha sido identificado como Geronimo , con NIP NUM000 , y NIE NUM001 , sin antecedentes penales, de nacionalidad senegalesa, y sin autorización para residir en España, siendo aproximadamente las 17:10 horas del día 27 de agosto de 2008 entregó en la calle d'en robador de Barcelona a Mauricio un envoltorio que contenía 0,053 gramos de heroína, con una pureza de 12,45 %, a cambio de dinero. Estos hechos fueron presenciados por Agentes de la Guardia Urbana, que procedió a la detención del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- La declaración de los hechos probados resulta de valorar las declaraciones prestadas con todas las garantías por el acusado y los testigos que comparecieron al acto del juicio, así como la prueba pericial en la que se determina el peso y analiza la sustancia intervenida.

En el acto del juicio, el acusado reconoció que el día 27 de agosto de 2008 se encontraba en la calle Robadors y habló con otra persona de su misma nacionalidad, pero negó haber entregado heroína a alguien.

Por su parte, el Agente de la Guardia Urbana nº NUM002 declaró que fue avisado de que se habían presenciado actos sospechosos de tráfico de drogas, acudió al lugar y practicó la detención del acusado.

El Agente de la Guardia Urbana nº NUM003 declaró que se encontraba en la calle d'en robador, donde también estaban el acusado y otra persona. Vio que al acusado y a su acompañante se le acercaron tres personas, conversaron y le entregaron dinero al acompañante del acusado, entregando éste a cada una de las personas que se habían acercado una bolsa que se sacó de la boca. Tras presenciar estos hechos, informó por radio indicando el lugar al que se dirigían dos de las tres personas a las que había visto que el acusado entregó las bolsas que se sacó de la boca. Este Agente insistió en que pudo ver perfectamente aquella transacción.

El Agente de la Guardia Urbana nº NUM004 declaró que, tras escuchar por radio lo que había presenciado el Agente nº NUM003 , acudió al encuentro de aquellas dos personas, deteniendo a una de ellas, que le entregó la sustancia que ha sido luego analizada, diciéndole que era heroína que acaba de comprar.

La declaración de los Agentes, coincidente con lo relatado en el atestado, resulta plenamente creíble y suficiente, junto con la prueba pericial relativa al análisis de la sustancia intervenida, para dejar sin efecto la presunción de inocencia que protegía al acusado. Lo declarado por los Agentes fue negado por el acusado. Pero no puede darse credibilidad a las declaraciones de éste, por el evidente interés en negar los hechos que se le atribuyen y no tener ninguna obligación de decir la verdad. La declaración del comprador no se realizó, al no haber sido solicitada por ninguna de las partes antes de la fecha prevista para la celebración del juicio oral.

La validez otorgada a la declaración del Agente de la Guardia Urbana nº NUM003 no supone desconocer la doctrina jurisprudencial que, atendiendo al riesgo que comporta para el derecho a la presunción de inocencia el hecho de que la única prueba de cargo sea la declaración de un único testigo, exige que tal declaración reúna las notas de ausencia de credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. Entre otras muchas, tal doctrina se expone en la STS 339/2007, de 30 abril , en la que se dice: "(...) para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (ss. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4-96)".

La declaración del Agente de la Guardia Urbana núm. NUM003 reúne todas estas notas, y es por ello que la hemos considerado como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que protegía al acusado. En este sentido, debe mencionarse que no hay constancia de relación alguna entre el testigo y el acusado que permita cuestionar la veracidad de su declaración, que coincide con la recogida en el atestado. Y debe destacarse que la declaración de aquel Agente se ha visto corroborada por la declaración del Agente núm. NUM004 sobre el resultado de la detención que él practicó: la identificación Don. Mauricio , que le entregó una bolsa con la sustancia que ha resultado ser heroína.

SEGUNDO.- Los hechos probados son constitutivos del delito contra la salud pública previsto en el art. 368 CP , en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

Debe destacarse que la heroína entregada superaba la dosis mínima psicoactiva. Entre otras muchas, esta cuestión ha sido abordada en la STS 339/2006, de 13 de mazo, en cuyo Fundamento jurídico tercero se dice: "(...) Y desde el plano de la denominada insignificancia, hemos dicho (Sentencia 1023/2002, de 19 de enero de 2004 ) que «esta cuestión fue objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas. Mediante comunicación del pasado día 13 de enero de 2004, se han ofrecido éstos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva, considerándose que, por el momento, no es necesario llevar este tema a una próxima Sala General. Pues bien, para el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona». [.../...] Con relación al propio concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas respecto al elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que «los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por el informe aludido del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno. Ahora bien, los elementos subjetivos de la norma penal deben también concurrir para que se cumplan todos los requisitos necesarios para la aplicación del precepto contenido en el art. 368 del Código Penal (...). [.../...] Lo último, sobre esta materia, está constituido por el Acuerdo de Sala General de Unificación de Criterios de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 3 de febrero de 2005 , en el sentido siguiente: «continuar manteniendo el criterio del instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa». También se acordó dirigirse al Gobierno, por el cauce autorizado por el art. 4.3 del Código Penal , interesando una mayor proporcionalidad en las penas".

Partiendo de todo lo anterior, y del resultado de los análisis de la sustancia intervenida, que no ha sido impugnado por la defensa del acusado, debe concluirse que la heroína entregada por el acusado superaba la dosis mínima psicoactiva. En los Informes del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 34, 35, 40, 41) se afirma que el peso neto de la sustancia analizada era de 0,053 grs. y que se trataba de heroína con una pureza del 13,04 % ± 0,59 %. Descontando este margen de error a la pureza antes indicada, resulta que ésta sería del 12,45%, de manera que la cantidad de heroína pura sería de 0,0069856 gr.

Que la heroína debe considerarse como una droga que causa grave daño a la salud es algo que la jurisprudencia ha venido manteniendo de forma constante.

El carácter doloso de la conducta se desprende con claridad de su propia configuración externa.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- La determinación de la pena debe realizarse de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 368, 374, 66, 56 y 52 CP . El marco penal previsto en el art. 368 CP debe concretarse atendiendo a gravedad de los hechos y las circunstancias personales del culpable, puestas en relación con la función preventiva que corresponde al Derecho penal. Atendiendo a la escasa cantidad de la droga intervenida, a su pureza, y al hecho de que el acusado carece de antecedentes penales, este Tribunal estima que debe imponerse la pena de prisión con una duración de tres años y tres meses. Con la misma duración se impone la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.

No podemos imponer la pena de multa, pues no ha quedado probado el valor de la droga intervenida. Cabe citar en ese sentido la STS 92/2003, de 29 de enero .

Al desconocer el arraigo del acusado con nuestro país, así como otras circunstancias personales que pudieran resultar relevantes, no es posible acordar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en el mismo, que solicitaba el Ministerio Fiscal sobre la base de lo dispuesto en el art. 89 CP .

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 374 CP sí es procedente el comiso de la sustancia intervenida.

QUINTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se impone al condenado el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Geronimo , con NIP NUM000 , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el COMISO de la sustancia intervenida, a la que se dará su destino legal.

Para el cumplimento de la responsabilidad personal que se le impone a Geronimo , se le abonará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de Sentencia.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a la ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.