Sentencia Penal Nº 579/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 47/2009 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 47/2009 PO

PROCEDIMIENTO : SUMARIO 5/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 35 MADRID

MAGISTRADOS:

DON JOSE LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

DÑA. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO

DÑA. MANUELA CARMENA CASTRILLO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 579/10

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil diez

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 35 de los de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Basilio , nacido en Santo Domingo, el día 14 de enero de 1976 (hoy 34 años), hijo de Antonio y de Lisia, con domicilio en Roma (Italia) calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , y con pasaporte de la República Dominicana NUM002 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Ruiz Roldán. Siendo Ponente la Ilma. Sra. doña MANUELA CARMENA CASTRILLO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal y reputando como responsable del mismo al procesado Basilio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de trescientos mil euros y costas. Solicitando que, en su caso, la pena privativa de libertad será sustituida por la expulsión del territorio español, una vez transcurran las tres cuartas parte de la condena.

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones definitivas en el sentido de, en la primera suprimir la expresión " cuya situación administrativa en España es irregular" y en la quinta se suprime el párrafo "la pena privativa de libertad será sustituida por la expulsión del territorio español, una vez transcurran las tres cuartas partes de la condena".

La defensa del procesado elevo a definitivas sus conclusiones provisionales y de forma subsidiaria solicita se aprecie la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados lo han sido por las siguientes pruebas:

a) en primer lugar por la propia droga intervenida cuyo análisis y constancia aparece en los folios 67 y 68 del sumario, cuya cantidad y pureza fue aceptada por el propio acusado cuyo letrado no la impugnó. La existencia de la droga quedó también claramente acreditada a la vista de las fotografías que aparecen en los folios 22 y 23 de las actuaciones. Además en el acto del Juicio Oral la encargada del servicio del laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos aclaró como perito y, a través de videoconferencia, que efectivamente la droga analizada procedía del interior de dos bates de béisbol, de una bolsita de plástico y de un preservativo y que en líneas generales toda la droga que contenían estos instrumentos y que les fue entregada al laboratorio por los agentes de la Guardia Civil, tenía una composición análoga puesto que todo ella estaba adulterada con el producto levamisol. Asimismo el valor de la droga en el mercado ilícito quedó acreditado por la certificación presentada por la Policía Judicial que figura incorporada en el folio 77 del Sumario.

b) en segundo lugar por las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil nº NUM005 , NUM006 y NUM005 quienes declararon como testigos en el acto del Juicio Oral.

Los tres agentes intervinientes como testigos fueron claros en relación a describir como se produjo la intervención. Nos explicaron, como detectado por el escáner el contenido de los equipajes, se efectuó una comprobación con el titular de las maletas facturadas en lo que los agentes definieron como el punto de conciliación (lugar apartado de la vista del resto de los viajeros del avión, para comprobar la identificación entre el titular y sus equipajes). Los tres coincidieron en que efectivamente en dos maletas de las facturadas por Basilio había un bate de béisbol en cada una de ellas y en una de ellas , una bolsita de plástico que contenía cocaína y en la otra un tubo de gel, en cuyo interior había un preservativo también con cocaína.

Los dos primeros agentes identificaron además las fotografías que aparecen recogidas en el Sumario con los folios 18, 19 y 21.

Los agentes también coincidieron en que el equipaje total que figuraba a nombre de Basilio eran tres maletas tal y como se ve con claridad en la fotografía del folio 18.

El agente NUM006 aclaró que precisamente una de esas tres maletas era el cuco de un bebe. Discreparon sin embargo los agentes respecto a lo que recordaban que les había narrado Basilio respecto a la cocaína encontrada en su equipaje.

El primero de los agentes dijo que Basilio afirmó ser propietario de la equipación de béisbol que figuraba en los equipajes junto con los bates en cuestión. Por el contrario el segundo de los agentes nos dijo que cuando dialogaba con Basilio respecto a cómo era posible que no hubiera apreciado el peso de los bates, el mismo le dijo que desconocía todo lo relativo al béisbol y que si traía todo aquello era como un regalo.

El agente NUM005 , quien declaró por video conferencia nos dijo que, aunque en un primer momento efectivamente Basilio dio justificaciones de ese orden, al final reconoció que conocía que efectivamente traía cocaína y que sabía que al traerla "se la jugaba."

c) las circunstancias personales que hemos consignado en estos hechos que declaramos probados las hemos obtenido por la propia declaración del acusado, por el análisis de su pasaporte que figura incorporado al sumario y por la certificación negativa de antecedentes penales.

d) por la propia declaración de Basilio . Aunque él mismo en el legítimo derecho de no declararse culpable y, por tanto de no confesar la verdad, negó conocer que transportada una bolsa y un bote de gel conteniendo cocaína, y que desconocía que en el interior de los bates hubiera también cocaína, el mismo aceptó que había admitido transportar desde la República Dominicana a Roma una equipación completa de beisbol a ruego de un conocido suyo llamado Ángel Daniel .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública -tráfico de drogas- previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 369 nº 3 del Código Penal .

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de una actividad consistente, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y tendentes al ilícito consumo, por lo que sanciona la tenencia y posesión de la droga con la misma finalidad del comercio del ilícito consumo. Se trata, en definitiva de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que podrá dañar a la salud colectiva y pública, y que por eso mismo, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque no se llegue a producir la realidad del daño ni se realice ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Por eso la cocaína está incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1981 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y por la Convención Única de 1981 recogida en la Orden de 11 de marzo de 1981 y que forma parte del ordenamiento jurídico interno español desde su publicación en el BOE conforme dispone el artículo 1, 5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número uno de la Constitución.

La cantidad intervenida a Basilio es de notoria importancia, teniendo en cuenta, los parámetros que para tal consideración ha establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo los cuales los hallamos rebajando del peso total de la droga intervenida el porcentaje correspondiente a su pureza.

TERCERO.- Es autor de este delito tal y como establece el artículo 28 del Código Penal , Basilio .

La autoría se confirma por las pruebas que nos han obligado a establecer los hechos probados que se recogen más arriba y que hemos reseñado en el fundamento jurídico anterior.

Basilio , tal y como hemos dicho más arriba, en su legítimo derecho de no declararse culpable, no dijo la verdad. A pesar de las distintas explicaciones que tal y como pudimos observar Basilio dijo a los agentes en el desarrollo de su detención el pasado 15 de Agosto, durante el acto del Juicio Oral, se limitó a intentar explicar la cocaína que contenían los correspondientes bates del béisbol.

Sin embargo no dio ningún tipo de explicación al motivo de que apareciera en cada una de dos de sus maletas, una bolsa de plástico conteniendo cocaína y un tubo de gel que con un preservativo en el interior que a su vez también guardaba cocaína. El tribunal propició el que el acusado pudiera dar todo tipo de informaciones respecto al desconocimiento que afirmaba tener del contenido de su equipaje. Nada de lo que nos dijo, relativo a su vida personal y profesional lo explicó.

Basilio no facilitó ni la dirección ni ningún otro dato posible de identificación de la persona quien nos dijo le había entregado el equipamiento de béisbol. Se limitó a decir que él le conocía por el nombre de Ángel Daniel pero, que ni siquiera estaba seguro de que se llamará de esa forma

Aunque nos dijo que tenía un trato frecuente con esa persona, puesto que también se dedicaba a prestar dinero igual que hacia él en la República Dominicana, no fue capaz de darnos el más mínimo dato de identificación. Basilio que muestra una encomiable capacidad de persuasión y de dominio del lenguaje verbal, fue incapaz de justificar ninguna de sus afirmaciones.

CUARTO.- No concurren en ésta actividad ilícita circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. El letrado de la defensa intentó acreditar que había sido el propio Basilio quien, colaborando con los agentes de la Guardia Civil, en el mismo momento de su intervención había facilitado el descubrimiento del segundo de los bates de béisbol. Los agentes no confirmaron este dato. Aunque reconocieron que no recordaban si Basilio una vez que había admitido que transportaba el primer bate de béisbol, había indicado que había otro bate, también con cocaína en la otra maleta, explicaron de una forma muy coherente como habían actuado. Nos dijeron, que una vez que el escáner detecta una maleta sospechosa de contener cocaína, inmediatamente se revisan todas las maletas de ese mismo viajero lo que cuestiona la pretendida colaboración de Basilio . En el proceso de la necesaria individualización de la pena tal y como establece el artículo 66 del Código Penal tenemos en cuenta que él mismo no tiene antecedentes penales, lo que nos aconseja imponerle la pena mínima ,en relación con la cantidad de droga transportada, de nueve años y un día de prisión.

QUINTO.- Conforme el artículo 127 del Código Penal toda pena que se imponga por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieron y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. El artículo 374 del Código Penal establece que a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito serán objeto decomisó las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar

SEXTO.- Con arreglo artículo 123 del Código Penal las costas procesales serán impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

En consecuencia

Fallo

Condenamos a Basilio como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 9 años y un día de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 113.626,65?.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Se decreta la comisión y la destrucción de la sustancia intervenida.

Se abona para el cumplimiento de la pena impuesta al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.