Sentencia Penal Nº 579/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 194/2010 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 194/10

Juzgado de lo Penal número 5 de Málaga

Procedimiento Abreviado número 16/07

Dimanante del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga

Diligencias Previas número 3507/04

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Presidente.-

Dª LOURDES GARCÍA ORTIZ.

Magistrados.

D. JULIO RUIZ RICO RUIZ MORÓN

Dª Mª BELÉN AROZA MONTES.

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S E N T E N C I A N º 579/10

En la ciudad de Málaga, a doce de noviembre de 2010.

Vistos en grado de apelación, por la Sala Novena de esta Audiencia, los presentes autos de procedimiento abreviado, procedentes del Juzgado de lo Penal número 5 de Málaga, seguidos con el número 16/07, actuando como apelante Herminio , representado y defendido por la Sra. Aurioles Rodríguez y la Sra. Palma Nadales, y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Fue ponente, la Iltma. Sra. Magistrado Dª Mª BELÉN AROZA MONTES.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 5 de abril de 2010, el Juzgado de lo Penal número 5 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "Apreciando en conciencia la prueba practicada resulta acreditado, y así se declara, que el imputado Herminio con ánimo de defraudar a la Tesorería General de la Seguridad Social, y eludir de esta forma el pago de los tributos propios a la misma, utilizó una mecánica consistente en crear de forma sucesiva diversas sociedades de manera que cuando no le era posible el pago de los tributos o deudas a la seguridad social por una de dichas sociedades, por su magnitud, se formaba un entidad nueva por el mismo acusado en incluso con los mismos trabajadores, pero con distintos nombres, con el fin de que la primera empresa que ya tenía la deuda frente a la Seguridad quedara inactiva de forma que la Seguridad Social no conseguía cobrar sus deudas ni tan siquiera a través de la vía de apremio, produciéndose una sucesión de empresas. Que las empresas que se sucedían unas a otras y las deudas frente a la Seguridad Social que mantenían, así como los períodos en los que se devengan esas deudas son las siguientes: Estructuras Fernández Villalba, deuda de 15.166,28 euros en el período del años 1990; Racero y Castillo, deuda de 43,121,88 euros, en el período 4/92 -7/93; Construcciones y Contratas Fernández, S.L. deuda de 157.844,92 euros, en el período 1/94 a 7/97žConstrucciones y Contratas Jarafemar, S.L., deuda de 105.165,29 euros en el período 7/97 a 12/98; Forjados Rincomar, deuda de 183.024,12 en el período 7/99 a 12/00; Construcciones Felvimar, S.L. deuda de 83.717,32 euros en el período 7/99 a 12/00. Que la suma de todas las cantidades constituye la deuda de la Seguridad Social que asciende a 588.039,81 euros. Que todas las sociedades estaban constituídas y administradas por Herminio . No consta acreditado que los acusados Pelayo , Sagrario y Jose Ramón interviniesen con ánimo defraudatorio en la sucesión de empresas relatada"; al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe: "FALLO.- Que debo condenar y condeno al acusado Herminio como autor criminalmente responsable de un delito continuado contra la Seguridad Social tipificado y penado en el artículo 307 y 74 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE AL CONDENA, 2.352.159,24 euros de MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de NOVENTA DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, debiendo abonar en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social la cuantía de 588.039,81 euros, con expresa condena en costas. Que debo absolver y absuelvo a Pelayo , Sagrario y Jose Ramón , de los delitos de los que fueron objeto de acusación, dejando sin efecto las medidas cautelares reales o personales acordadas durante la tramitación de la causa; con declaración de oficio de las costas".

SEGUNDO .- Que la sentencia recurrida por la Procuradora doña Elena Aurioles Rodríguez, en nombre y representación de Herminio , basó su recurso, en error en la apreciación de la prueba, en la falta de concurrencia del elemento subjetivo del tipo, en la falta de concurrencia de dolo en la actuación del imputado, y la inexistencia de prueba de cargo suficiente que incrimine al acusado, todo ello, sin perjuicio de la exigencia de responsabilidad ante la Administración en vía contenciosa.

TERCERO .- Admitido el Recurso, y habiéndose dado traslado a las demás partes, se elevaron los autos a esta Audiencia.

CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

QUINTO. - Se admite el relato de hechos probados, al que debe de incorporarse el siguiente: "De las cantidades defraudadas por cada una de las empresas que figuran en las certificaciones emitidas por Jefe de Sección de la Unidad de Procedimientos Especiales de la TGSS, se deduce claramente que a excepción de la empresa FORJADOS RINCOMAR, S.L., que generó una deuda 142.619,04 euros en el año 2000, las restantes empresas generaron una deuda con la Seguridad Social que, anualmente, ninguna de ellas superó el límite dispuesto en el tipo penal del artículo 307, esto es, 120.000 euros en cada liquidación, devolución o deducción, refiriéndose a cada año natural".

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo alegado por la recurrente, es el error en la apreciación de la prueba, por considerar que la sentencia recurrida llega a un conclusión errónea en los hechos declarados probados, pues entiende que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 307 del Código Penal , el elemento objetivo del tipo, e imprescindible para estimar punible la conducta, es el de superar lo defraudado la cuantía de 120.000 euros, estándose para ello, a cada liquidación, devolución o deducción, refiriéndose al año natural el importe de lo defraudado cuando aquellas correspondan a un período inferior a doce meses. Entendiendo por ello, que en los años que no se supere la cantidad de 120.000 euros, no existe el elemento del tipo o elemento objetivo para penalizar esta conducta.

Alega la recurrente que al folio 136 a 144 de las actuaciones constan las certificaciones emitidas por el Jefe de la Sección de la Unidad de Procedimientos Especiales de la Tesorería General de la Seguridad Social, donde se recogen las liquidaciones desglosadas por años naturales, y en donde se puede comprobar que no todas las empresas superan la cantidad de 120.000 euros anuales; a excepción, de la empresa Forjados Rincomar, S.L. Como consecuencia de ello, habrá de descartarse la aplicación del delito continuado, al no estar insertado dicho delito contra la Seguridad Social en el titulo del Código penal dedicado a los delitos contra el patrimonio, y por que no es posible concatenar o enlazar varias liquidaciones efectuadas más allá del año natural a efectos de superar la cifra de los 120.000 euros, es por ello, que solo puede entenderse la existencia de delito continuado si se hubiera defraudado a la Seguridad Social una cantidad superior a 120.000 euros en más de un período liquidatorio.

En el caso que nos ocupa, según se declara como hechos probados, el acusado derivaba su responsabilidad con la Seguridad Social a otras empresas constituidas con esa finalidad. Se trataban, por lo tanto, de sociedades que contaban con los mismos trabajadores, el mismo objeto social (dedicadas a la construcción), y que eran interpuestas por el acusado para que, al contratar con terceros, no constara su deuda con la Seguridad Social, y de esta forma poder continuar con su actividad. Además de ello, en el informe que consta en autos del Jefe de la Sección de la Unidad de Procedimientos Especiales de la Tesorería General de la Seguridad Social, se constata que el mecanismo utilizado por el acusado, a pesar de ser evidente, ha sido eficaz para que la TGSS no sólo no haya podido cobrar la deuda generada por el procedimiento de apremio ordinario, sino tan siquiera para intentar reconducir al deudor hacia una situación de cumplimiento ordinario de sus obligaciones de cotizar, debiéndose de resaltar del referido informe que las deudas son calificadas de incobrables.

Tras realizar un nuevo análisis de lo actuado, resulta claro que según consta en la declaración que el imputado prestó ante los agentes de policía que obra al folio 30 de las actuaciones, ya afirmó que el motivo del cambio de nombre de las sociedades era porque al no poder hacer frente al pago de las deudas de la Seguridad Social, cuando generaba deuda, creaba otra para comenzar de cero y así poder seguir trabajando; lo mismo que manifestó ante el Juzgado de instrucción el 8 de julio de 2004, que figura al folio 114 de las actuaciones, y en el plenario. En el mismo orden de cosas, al folio 156 de las actuaciones, se informa por parte de la Dirección Provincial de la Tesorería de la Seguridad Social de Málaga que las empresas, Estructuras Fernández Villalba, Construcciones y Contratas Jarfemar, Forjados Rincomar, Construcción Fevilmar, habían causado baja en el Régimen General de la Seguridad Social, todas estuvieron dedicadas a la misma actividad y en todas ellas fue Administrador social, Herminio . En las declaraciones prestadas por testigos ante la agentes de policía, todos ellos trabajadores de las referidas empresas, manifestaron en su acta de declaración (folios 58, 62, 67, 71, 77, entre otros) que aún cuando cambiase el nombre de la empresa para la que trabajaba seguían realizando el mismo trabajo, con los mismos compañeros y el mismo jefe, esto es, Herminio .

De igual modo, en cuanto a la deuda generada por cada una de las empresas creadas por el imputado se detalla por parte del Jefe de Sección de la Unidad de Procedimientos Especiales de la TGSS, que la empresa Estructuras Fernández Villalba generó una deuda global de 15.166 euros desde 8/90 a 9/90; Racero y Castillo, S.L. generó una deuda global de 29.486,80 en el período 4/92 a 12/92 y de 13.635,08 euros en el período 1/93 a 7/93; Construcciones y Contratas Fernández, S.L., generó una deuda de 43.915,90 euros en el año 1994, de 45.655,09 euros en el año 1995, 37.849,92 euros en el año 1996, 30.056,19 en el período 1/97 a 7/97, y 367,82 euros en el año 1998; Construcciones y Contratas Jarafemar, S.L., generó una deuda de 37.136,89 euros en el período 7/97 a 12/97, y de 68.028,40 euros en el año 1998; Construcciones Fevilmar, S.L. generó una deuda de 266.797,37 euros durante el período 7/99 a 1/2003, de la que 183.024,12 euros corresponde a la deuda derivada de la empresa Forjados Rincomar, por causa de sucesión de empresas y el resto corresponde al año 2001, la cantidad de 60.951,26 euros, al año 2002, la de 22.4040,73 y en enero de 2003, la de 361,33 euros. Finalmente, se certifica que la entidad Forjados Rincomar, S.L. generó una deuda de 40.405,08 euros en el período 7/99 a 12/99 y de 142.619,04 euros en el año 2000.

Como señala la STS de 19 de Noviembre de 2004 , el artículo 307 del Código Penal , en lo que aquí nos interesa, sanciona la conducta de quien por acción u omisión defraude a la Seguridad Social para eludir al pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta siempre que la cuantía de lo defraudado exceda de 120.000 €. Nos encontramos ante un nuevo tipo de delito, paralelo al llamado delito fiscal o defraudación a la Hacienda Pública del actual art. 305 del Código Penal . Es el traslado de este delito fiscal a los ingresos que percibe la Seguridad Social por lo que pagan los empresarios por cuota obrera, cuota empresarial y lo que esta norma penal llama conceptos de recaudación conjunta: recargos por mora, primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial y cuotas para formación profesional y desempleo. El delito que se analiza es una infracción penal de resultado, respecto a la que se cuestiona si esa suma o cuantía señalada, constituye un elemento del tipo penal, o es una condición objetiva de punibilidad. Se trata en definitiva, de un elemento inexcusable de delito, cuya determinación corresponde a los Tribunales, quienes han de proceder a fijar su importe (dicen las Sentencias de 26 noviembre 1990 y 3 diciembre 1991 ) con sujeción a la legislación aplicable.

La sentencia recurrida ha declarado como hechos probados las cantidades defraudadas por cada una de las empresas que figuran en las certificaciones emitidas por Jefe de Sección de la Unidad de Procedimientos Especiales de la TGSS que obran al folio 137 a 142 y 147 de las actuaciones, de las que se deduce claramente que a excepción de la empresa FORJADOS RINCOMAR, S.L., que generó una deuda 142.619,04 euros en el año 2000, las restantes empresas generaron una deuda con la Seguridad Social que, anualmente, ninguna de ellas superó el límite dispuesto en el tipo penal del artículo 307, esto es, 120.000 euros en cada liquidación, devolución o deducción, refiriéndose a cada año natural. El motivo alegado por la recurrente ha de ser acogido, y por ello, la Sala estima que no concurre el elemento objetivo del tipo con respecto de la deuda generada por las empresas Estructuras Fernández Villalba, Racero y Castillo, S.L. , Construcciones y Contratas Fernández, S.L., Construcciones y Contratas Jarafemar, S.L., y Construcciones Fevilmar, S.L.

De igual modo, no procede apreciar la existencia de un delito continuado ya que la sentencia parte de la consideración de una sucesión en la actividad delictiva que tiene su origen en el año 1990, fecha desde la cual se suceden la constitución de diversas empresas con idéntico objeto social, y en las que se verifica la actuación defraudatoria. Sin embargo, la Sala no puede acoger este criterio, pues con independencia que solo haya sido una empresa de las que fue Administrador el imputado, que haya generado una deuda de más de 120.000 euros en el año natural, la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, entre otras las sentencias de 20 de junio de 2006 o de 29 de mayo de 2009 , limita la apreciación de la continuidad delictiva en los delitos contra la Hacienda Pública, negando la posibilidad del delito continuado en los delitos de defraudación tributaria, cuando se refiere a distintos períodos impositivos, con la base del principio de estanqueidad impositiva. Así la sentencia de 3 de enero de 2002 , se declara que, a los efectos de determinar la cuantía a partir de la cual la defraudación a la Hacienda Pública se convierte en delito, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones periódicas o de declaración periódica. Resulta lógico deducir de esta norma que si las defraudaciones cometidas en distintos períodos y referidas al mismo impuesto no pueden sumarse para que la cuantía total de las mismas convierta en delito lo que de otra forma sería una pluralidad de infracciones administrativas, no pueden sumarse tampoco las cantidades defraudadas en delitos cometidos en distintos períodos para que la pluralidad de delitos sea castigada como uno solo continuado. Con igual criterio se expresa la sentencia de 6 de octubre que refiere anteriores sentencias que excluyen con carácter general la posibilidad de aplicar el delito continuado.

Los hechos que se declaran probados se refieren a defraudaciones a la Seguridad Social, cometidos en distintos períodos o ejercicios fiscales, y así mismo concurre diversidad en las obligaciones con la Seguridad Social que son vulneradas, lo que impide, acorde con la doctrina expuesta, la continuidad delictiva que se postula en la sentencia, no ya por los motivo alegados por la recurrente en su recurso, sino por los que acabamos de exponer.

SEGUNDO. - El segundo motivo alegado por la recurrente es la falta de concurrencia del elemento subjetivo del tipo con respecto de la empresa Forjados Rincomar, S.L., argumentando al respecto que de existir ese dolo subjetivo de eludir pago de la Seguridad Social, no se hubieran realizados los pagos de los seguros sociales que se llegaron a efectuar, pagos atrasados y pagos en vía de apremio. Dicha empresa se constituye en noviembre de 1998, y durante los años 1999, 2000, 2001 y 2002, siendo a partir del año 2003, con motivo del impago de empresas contratistas y promotora cuando el acusado no puede hacer frente a los pagos de la Seguridad Social. Resultando pues, que no hubo intención de no pagar, sino que por el contrario, la intención fue siempre ponerse al corriente de los pagos atrasados; no existiendo elemento defraudatorio en la creación de las empresas por el Sr. Herminio .

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 noviembre de 2004 , el art. 307 del Código Penal , sanciona la conducta de quien por acción u omisión defraude a la Seguridad Social para eludir al pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta siempre que la cuantía de lo defraudado exceda de 120.000 €. En relación con el debatido concepto de defraudación, que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (Del latín defraudatio, - onis), es la acción y efecto de defraudar, equivaliendo defraudar a privar a alguien, con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho, eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones, quitar o entorpecer.

En lo que aquí nos interesa, defraudar es sinónimo de eludir o entorpecer el pago de las cuotas de la Seguridad Social, interpretación que nos llevaría a considerar que es una redundancia respecto de eludir, pues ambos términos son utilizados en la norma por el legislador. Por ello, resulta adecuado a fin de conceder algún valor a lo que el artículo 307 expresamente nos dice, entender por defraudar el incumplimiento de un deber por infidelidad a las propias obligaciones, con lo que se perjudica a alguien en sus derechos. Todo lo cual nos lleva a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero hecho de no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección y procedimiento de recaudación de los servicios de la Seguridad Social.

En el caso que nos ocupa, se ha constatado por la abundante prueba documental y testifical, de la que se hace expresa mención en la sentencia recurrida, un prolongado y continuo incumplimiento de las obligaciones de pago a la Seguridad Social. El acusado fue creando distintas sociedades en el mismo sector comercial -la construcción-, desde 1990, participando en todas las sociedades, y en particular en la de Forjados Rincomar, S.L., como administrador, lo que resulta tanto de la documental obrante a las actuaciones como de las testificales practicadas en la que los testigos trabajadores de las distintas empresas reconocen que las empresas cambiaban de nombre, pero hacían el mismo trabajo, eran los mismos compañeros y el mismo jefe, el Sr. Herminio . También ha quedado acreditado el incumplimiento de sus obligaciones respecto a la Seguridad Social por impago de las cuotas correspondientes a los trabajadores que prestaban sus servicios en la referida empresa, como queda acreditado documentalmente al folio 147 de las actuaciones, de modo que la afirmación de la recurrente con respecto del abono de las cuotas por parte de la empresa Forjados Rincomar, SL, carece de justificación alguna.

En conclusión, existe animo defraudatorio, por cuanto el acusado desarrolló y mantuvo una conducta tendente a impagar las cuotas a favor de la Seguridad Social, las cuales, una vez generadas, las eludía mediante la creación meramente formal de sociedades sucesivas con el mismo objeto social y con iguales trabajadores, para intentar ocultarlas o eludirlas; por ello con esta modalidad comisiva descrita resulta intranscente que presentara o no los correspondientes documentos de cotización, ya que el ánimo defraudatorio y la intención de no pagar era clara pese a ello por lo expuesto. Con respecto a la cuantía de la deuda contraída frente a la Seguridad Social por la empresa Forjados Rincomar, queda plenamente acreditada por los certificados emitidos por la TGSS obrantes en las actuaciones.

TERCERO. - Alega la recurrente que no existe engaño a la Seguridad Social, por cuanto la Tesorería conoce la deuda por los boletines de cotización que sin demora fueron presentados en tiempo y forma, como también es conocedora de que se trataba de un misma entidad con diversas personalidades jurídicas, teniendo pleno conocimiento del mecanismo o figura de la sucesión de empresas, por lo que no hubo ocultación ni clandestinidad por parte del imputado que reconoció en todo momento su actuación.

Como hemos señalado en el fundamento anterior, la Sala entiende que del conjunto de la prueba se ha constatado el prolongado y continuo incumplimiento de las obligaciones de pago a la Seguridad Social por parte del Sr. Herminio , que fue creando distintas sociedades en el mismo sector comercial, porque no podía hacer frente al pago de la cuotas de la Seguridad Social, y de este modo, podía continuar contratando con terceros la realización de obras propias del sector de la construcción, siendo todo ello, además, expresamente reconocido por el imputado a lo largo de todo el procedimiento; concurriendo, en consecuencia, un claro ánimo de defraudar.

La jurisprudencia ha venido interpretando el elemento subjetivo del tipo penal que nos ocupa, exigiéndose que el dolo deberá abarcar: A) Conocimiento de que concurre una situación típica, esto es, la existencia de una relación con la Seguridad Social, generadora de una deuda, de la que era plenamente conocedor el imputado. B) Conocimiento de la omisión de los ingresos o pagos obligados por la normativa de la Seguridad Social, de ahí la creación y constitución continuada de empresas. C) Conocimiento de la producción del resultado típico, cifrado en el perjuicio superior a los ciento veinte mil euros. D) Conocimiento de que ese resultado era evitable con la realización de la acción debida, esto es, el pago de los seguros sociales en plazo o mediante aplazamiento de la deuda; y finalmente, F) Conocimiento de las circunstancias de hecho. Todos y cada uno de los requisitos exigibles concurren en el caso que nos ocupa, por lo que motivo alegado ha de desestimarse.

CUARTO .- La recurrente alega que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , que establece una responsabilidad solidaria de los empresarios que subcontraten la realización de obras y servicios; es por lo que, en relación con la empres Forjados Rincomar, S.L., que fue subcontratada por la empresa NAYRU, S.L., la Administración de la Seguridad Social, habrá de proceder contra tal entidad y todas aquellas que contrataron con Forjados Rincomar, pues el hecho de retener por parte de las empresas contratistas el pago de las certificaciones al momento de conocerse el descubierto de la empresa en la Seguridad Social, dejaban una deuda con Forjados Rincomar de gran cuantía. Por ello, considera la recurrente que la Administración habrá de usar esta perrogativa derivando la responsabilidad solidaria hacia las empresas contratistas.

Qué duda cabe que la Seguridad Social podrá hacer uso de la señalada prerrogativa cuando así lo estime conveniente, si es que no lo ha realizado ya, pero lo que es evidente es que dicha prerrogativa nada tiene que ver con la calificación de los hechos como constitutivos de un delito contra la Seguridad Social, y con el reproche que debe de realizarse al autor del mismo. Una cosa es que la Administración puede hacer uso de todo mecanismo, que legalmente habilitado para ello, le lleve a cobrarse las deudas con ella contraída, y cosa distinta es la consideración de que toda acción u omisión que genere una deuda con la Seguridad Social que supere los 120.000 euros y en donde concurra un ánimo defraudatorio sea calificada como un delito contra la Seguridad Social, y castigado su autor en la medida que sea estimado por el Juzgador.

QUINTO .- Finalmente, al igual que se interesó en el plenario, solicita la recurrente le sea aplicada la atenuante de dilaciones indebidas, al haber transcurrido desde el 13 de mayo de 2004 -fecha en la que se incoan diligencias previas- hasta el auto de apertura de juicio oral en noviembre de 2007, más de tres años, y hasta la celebración de la oportuna vista en el año 2010, más de seis años, resultando que el supuesto en cuestión no concurre en la causa complejidad alguna, habiendo sido aportadas la mayoría de la prueba documental por la propia acusación.

Como declara la STS de 2 de marzo de 2006 citando a la de 10 diciembre de 2004 : "Esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido de numerosas sentencias posteriores como la de 21 de marzo de 2002 , la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6º del Código Penal de 1995 , en los casos en que se hubiesen producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la CE ). Este derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo equiparse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, la "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( STC 133/1988, de 4 de junio , y del STS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras)"

Entendemos que conforme señala el Juzgador a quo en la sentencia recurrida no concurren motivos para estimar la existencia de dilaciones indebidas, por cuanto, además no de no haber sido alegadas durante la tramitación del procedimiento ni en fase de conclusiones, la complejidad del procedimiento dada la naturaleza del hecho enjuiciado, habiendo tenido que acordarse la busca y captura de uno de los acusados para el emplazamiento y notificación del Auto de apertura de juicio oral (folio 347), impiden estimar dicha atenuante. No obstante, a mayor abundamiento, resultando que la aplicación del tipo penal y la individualización de la pena al caso que nos ocupa, se estima proporcional y adecuada, la imposición en su extensión mínima, es claro que la concurrencia o no de dicha atenuante carece de efecto alguno.

Son de declarar de oficio las costas procesales.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal del imputado contra la Sentencia de 5 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número cinco de Málaga , condenando al Herminio como autor de un delito contra la Seguridad Social del artículo 307 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, 285.238,08 euros de MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de CINCUENTA DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, debiendo abonar en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social la cuantía de 142.619,04 euros, con condena en costas.

Y así por esta nuestra sentencia mandamos y firmamos.